作者：礼丰律师事务所资本市场部、交易部

引言

并购谈判桌上，估值是明面的博弈，而承诺条款则是暗处的筹码。不少创始人在面对厚重的承诺清单时，往往因为缺乏分层逻辑而选择照单全收。实际上，承诺类条款并非全是法定红线，其背后隐藏着一条效力梯度：从法律强制的不可变，到监管框架下的有限可变，再到纯商业诉求下的广阔可谈空间。区分刚性、柔性与弹性，理清这条效力梯度，是创始人识别底线、置换筹码，从而避免“全盘被动接受”的关键前提。

正文

（一）刚性承诺：法条直接规定的不可豁免义务

（1）业绩补偿承诺的“刚性”部分

提到刚性承诺，很多人第一反应就是业绩补偿。这也是本文把这个话题放在第一部分第一段的原因。根据上市公司重组相关规定（以下简称“重组规定”），采用未来收益预期方法评估资产时，交易对方必须就实际盈利不足预测数的部分签订明确可行的补偿协议（或通过分期支付覆盖），同时若重组摊薄每股收益，上市公司须提出填补措施并由相关责任主体公开承诺履行——这构成了其“刚性”的来源。

但是，该条款同时设置了重要的除外情形——上市公司向控股股东、实际控制人及其关联方之外的特定对象购买资产且未导致控制权变更的，不适用上述强制规定——对绝大多数被并购的创业公司创始人而言，既不是买方关联方，交易也不会改变上市公司控制权。业绩补偿不是法律强加给创始人的义务，而是买方可以提、创始人也可以拒绝的谈判筹码。“并购六条”后，不设业绩承诺的交易案例已不罕见。当然，放弃业绩补偿承诺，通常意味着买方要求估值折让——但这是商业权衡，不是法律义务。

所以，业绩补偿条款对非关联方创始人的正确理解应该是：它是创始人手里的一张牌，而不是背上的枷锁。在主动签下名字之前，法律并没有要求创始人对赌；但一旦签下，所有“配套义务”都会自动上身——而这些义务，本可以通过拒绝签署或重新设计交易结构来解决。

（2）股份锁定承诺的“刚性”部分

股份锁定也是一项重要的“刚性”承诺。少数创始人有一个认知错位：以为并购对价中的股份与现金一样，交割即落袋。重组规定的答案是：以资产认购取得的上市公司股份，自发行结束之日起12个月内不得转让。这12个月不区分关联方与否，统一适用。实践中，从签约到股份发行可能还需数月至半年，这意味着创始人实际可减持的时点，通常在签约后18至24个月。

法定锁定期的真实杀伤力，不在于“晚点拿钱”的时间成本，而在于被动暴露于股价波动的风险敞口。这12个月里，创始人的全部股份对价锁在一只自己无法控制的股票中。若期间上市公司股价下跌（无论是因为大盘、行业还是买方自身经营问题），创始人均无法减持止损。

实际上，股份锁定期还有一些特定情形，可能会延长至24个月或36个月，但这种延长，通常和市场化并购中的创始人关系不大。另外，重组规定在2025年修订中引入的私募基金差异化锁定期规则，该规则可以为商业博弈预留一定的弹性筹划空间。

此外，若要在支付结构中解决流动性问题，以资产认购定向可转债是一种可以考虑的工具，存在为差异化流动性安排留下空间的可能性，鉴于篇幅原因，本文不再赘述，有兴趣的读者可以后台留言。

（二）柔性承诺：监管框架下的条件性约束

柔性承诺与刚性承诺的关键区别在于逻辑起点：后者是法条直接规定、避不开；前者本身不是法律强制要求创始人作出，但一旦某个条件被触发（例如被认定为构成同业竞争），约束力即刻产生。创始人需要了解的，不是“这些条款的定义是什么”，而是“什么条件会把它从可选项变成必选项”。

（1）业绩补偿承诺的“柔性”部分

就业绩补偿承诺，如前文所述，非关联方交易中业绩补偿不是法律强制。但结合我们的实操经验，在上市公司并购交易中，如果卖方同意采用收益法评估（这是买方最常用的估值方法），即使法律不强制，审核机构和独立财务顾问大概率会要求双方说明和论证“为何未设置业绩补偿”——对于这个问题，卖方要提前做好关于合理性的论证和说明的充分准备，甚至要做好在审核中补充承诺的准备。

如果创始人自愿作出承诺，则该等“柔性”承诺将转为“刚性”承诺。需要注意的是，于此场景下，创始人实际要面对的问题并不仅止于业绩和补偿本身。根据重组规定：

上市公司在承诺期内每年的年度报告中单独披露实际盈利与预测数的差异，并由会计师事务所出具专项审核意见——即便业绩达标，创始人仍需持续三年接受公开审计审视。

承诺期满后，上市公司还须对标的资产进行减值测试；若期末减值额超过已补偿金额，创始人可能须另行补偿。对赌的实际终点不是三年承诺期，而是减值测试通过。

考虑到收益法适用的普遍性——创始人可以考虑在该收益法框架下以分期支付或有对价替代传统业绩承诺。若无法回避业绩补偿，应考虑在承诺文本中明确补偿上限、减值测试触发门槛及计算口径，避免“承诺数字”与“实际责任”之间的隐性断层。

（2）股份锁定承诺的“柔性”部分

就股份锁定承诺而言，值得创始人注意的是“破发延长”的条款：根据重组规定，交易完成后6个月内股价跌破发行价，锁定期自动延长至少6个月。但该条款的适用前提是“向控股股东、实际控制人或者其控制的关联人发行股份购买资产，或者发行股份购买资产将导致上市公司实际控制权发生变更的”。对非关联方且不改变控制权的交易，法律并不强制承诺破发延长。然而，实践中，不管有意还是无意，部分买方会将“破发延长”条款纳入并购协议中，不论交易类型一律要求签署。创始人一旦签字，它同样会成为不可变更的“刚性”承诺，因此需要特别注意。

（3）同业竞争与关联交易

这两个承诺之所以属于“柔性”，是因为现行重组规定在标准中引入了实质性门槛——同业竞争以“不会导致新增重大不利影响”为判断标准，关联交易以“不会导致严重影响独立性或显失公平”为判断标准。这意味着，从法律层面，不是所有同业关系或关联交易都构成“违规”——只有达到法定程度时才会触发问题。这一门槛本身就为创始人的论证和谈判保留了空间。

在谈判的时候，有三个点值得关注：

• 一是同业竞争承诺的覆盖范围通常延伸至创始人的配偶、父母、子女——家族成员的投资行为也可能触发承诺约束，谈判中可以争取将被动财务投资作为“排除项”。

  
  

• 二是关联交易的过渡期安排，可以明确的时间表和逐步市场化定价为路径，避免笼统表述。

  
  

• 三是越是宽泛的定义条款（如用“相关业务”一概覆盖），未来争议空间越大——建议在文本起草阶段就将竞争业务的界定方式具体化（例如用产品线、地域、应用场景三者限定），而非接受买方提供的标准化宽泛定义。

反之，如果处理不当，可能面临两个层面的后果：其一，存量交叉资产被要求在短期内以不利条件完成清理或剥离；其二，对于创业公司常见的早期依赖创始人关联方提供资金、采购或供应链支持的场景，如果没有为关联交易的逐步规范化预留过渡期，交割后的“即时切割”可能导致标的公司运营层面的实际困难。

（4）承诺变更程序

基于前述柔性承诺的分析，以下讨论承诺变更程序的问题——很多创始人可能不知道，即使是重组规定，也明确了承诺变更的路径：

客观情形（法律法规变化、政策变化、自然灾害等自身无法控制的客观原因导致承诺无法履行的），可以直接变更或豁免，上市公司及承诺人应充分披露变更原因，并及时提出替代承诺；

其他情形（承诺确已无法履行或履行不利于维护上市公司权益的），变更方案须经上市公司全体独立董事过半数同意后提交董事会审议，并提交股东会表决，承诺人及其关联方应当回避。

虽然在实践中，这套程序的启动几乎完全掌握在上市公司手中，创始人通常没有能力主动推动。但理解其存在的作用在于：当买方在谈判中主张“这个承诺签了就永远不能改”时，这并不是准确的法律图景——至少客观原因导致的变更，在法律上是开放的。

（三）弹性承诺：商业博弈中的自主谈判空间

以下四类承诺，现行规则未强制创始人必须作出。它们出现在并购协议中，主要源于买方的商业风控诉求。正因为缺乏法律层面的刚性约束，其具体范围、期限、责任上限等要素均可在谈判中协商调整，这是创始人在条款细节上争取合理边界的主要空间。

（1）竞业禁止

买方要求竞业禁止，逻辑清晰——防止创始人转身再做一家类似公司。但对创始人而言，这直接限制了再次创业的根本。建议谈判时重点关注三个方向：

• 范围：可以考虑按“产品线+地域+应用场景”精准界定，将竞业范围限定为交割日标的公司实际经营的业务，尽量排除上市公司体系内的其他板块。

  
  

• 期限：建议争取“业绩承诺期加上1至2年”，对于买方提出超过5年的期限保持警惕——虽然后续司法实践有可能调整，但不建议依赖事后救济。

  
  

• 补偿：可以考虑在交易对价中单独列明竞业补偿金金额，而非打包在总价中，这样在发生争议时更容易获得支持。

如果没有足够合理的补偿和明确的范围限制，创始人可据此在谈判中主张调整或拒绝接受。

（2）服务期

服务期承诺要求创始人在交割后继续任职一定年限。由于此时公司控制权已转移，建议创始人在谈判中关注以下保护性安排：

• 范围：可考虑将服务期义务限定于稳定的核心人员（通常3至5人），避免买方将普通员工离职转化为创始人的违约责任。

  
  

• 期限：建议争取服务期与业绩承诺期保持一致。若对赌期为3年而服务期要求5年，后两年创始人将处于无业绩指标杠杆但仍受任职约束的状态，建议审慎评估该安排的合理性。

  
  

• 离职豁免：可考虑将健康原因、买方拖欠薪酬、单方变更岗位或重大战略调整导致离任等情形，约定为不构成违反服务期承诺的客观事由。

对等义务方面，建议约定买方在服务期内维持合理的薪酬水平和资源配置，与创始人的任职义务形成对应支持关系。

（3）陈述与保证

历史瑕疵问题已在前期已发布的系列文章中讨论，本文不再展开。一般而言，陈述与保证条款的表面是“保证哪些事项”，但真正的谈判空间体现在“如何保证”以及“保证的边界”上。这里面涉及多个可供协商的技术细节——例如责任上限、知悉范围、披露保护、索赔期限等，每一项都可能对创始人交割后的风险敞口产生实质性影响。因此，建议创始人不宜直接援引买方的标准文本。

更务实的做法是：根据交易对价规模和自身风险敞口承受能力，对上述技术细节逐一设定合理边界。尤其要注意，陈述与保证的最终责任范围往往与交易估值存在隐含联动——估值越高，买方要求的保证范围通常越宽。将这种联动关系纳入整体谈判策略，有助于在“给什么保证”和“拿什么对价”之间找到平衡点。另外，建议区分一般性事项与特殊事项（如税务、知识产权、环保），对不同类别的索赔上限和期限分别设定差异化标准，避免用一个上限覆盖所有风险。

（4）知识产权

技术型标的在知识产权尽调中通常面临两类关注要点，建议在谈判中区分设置保护边界。

• 技术资产：通常关注软件、算法、专利等核心技术是否存在权利瑕疵或第三方权利主张。以开源代码为例，技术产品通常包含各类开源组件，买方若要求“不侵犯第三方知识产权”的绝对化承诺，可能将基于开源协议的正常使用纳入违约范围。建议考虑在协议中明确：基于合规开源协议（如MIT、Apache等）的正常使用不构成知识产权陈述的违反，同时可将核心开源组件清单作为披露函附件，列明使用范围及对应协议类型。

  
  

• 核心人员：买方通常会关心来自大型企业的技术人员可能涉及前雇主知识产权纠纷的问题。建议在陈述与保证中设置“已知人员清单”限定——仅对清单列明核心人员的背景作出保证，而非对全体员工作出无差别承诺；同时可考虑为该类风险设置单独的赔偿上限，避免因个别员工的历史问题导致创始人承担超出合理范围的连带责任。

小结

承诺类条款的谈判，起点不是逐项讨价还价，而是准确识别其效力来源。

刚性承诺源于法律直接规定（针对适用主体），创始人应在合规边界内寻求披露减压与期限优化，而非试图豁免。柔性承诺的约束取决于条件触发，谈判重心应前置至触发条件的设定与承诺文本的边界界定。弹性承诺缺乏强制依据，是创始人争取合理边界的主要空间，但需注意一旦签署即纳入持续督导框架。

三类承诺的区分，本质上是将“必须接受的”“可以影响的”和“能够争取的”事项分置于不同的谈判策略中。在协议签署前建立这一区分，比事后寻求变更或豁免更为务实。