作者：礼丰律师事务所资本市场部
引言
业界瞩目的、经修订的《中华人民共和国公司法》已于2024年7月1日正式实施。本次是1993年《中华人民共和国公司法》颁布以来的第六次修改，也是规模最大的一次修订，新增和修改了228个条文，其中涉及实质性修改的条文高达112条，预计将对注册在我国的数千万家公司产生影响—由于新公司法实施后，公司治理、股权变动、董监高责任、资本运作等各方面将面临一些新的变化。作为一家常年深耕资本市场、交易、基金、争议解决等多领域的律师事务所，礼丰已从“控制权争夺”、“投融资交易”、“私募基金管理人与基金”、“减资中的债权人保护”、“高频实务问题”、“重点修订内容”多个维度对新公司法进行全方位解读及分析。本篇解读文章为新公司法修订系列解读文章的完结篇，旨在以股改为切入点，综述新公司法修订后公司运作的多方面变化。
虽然2024年上半年全球IPO活动情况与去年相比稍显低迷，“827”新政和新“国九条”也依然发挥着宏观调控的作用，但以《资本市场服务科技企业高水平发展的十六项措施》为代表的配套新规也依然为优质的科创企业提供步入资本市场大门的机会。此外，随着国内经济预期逐渐向好，外资持续加码中国资产，香港IPO持续回暖，港交所18C新规生效等预期和因素，不少公司也在制订时间表，试图在合适的时机进入资本市场的轨道。
在此场景下，公司不可避免的需要围绕公司股份制改造(以下简称“股改”)进行时间和工作安排(由于篇幅所限，本文暂不考虑红筹模式上市的情形)—随着《中华人民共和国公司法(2023年修订)》(以下简称“新公司法”)的实施，公司股改迎来了前所未有的机遇与挑战：一方面，新法为企业提供了更为灵活的资本运作空间，允许企业结合自身情况因地制宜、因时而异的进行安排，另一方面，在结合自身资本运作规划落地具体工作时，新法也对企业治理结构、股东权益保护等方面提出了更高的要求，本文拟以股改前、股改时、股改后三条时间线进行探讨：
一、 股改前
(一) 实缴出资到位
公司股东是否已按《公司法》和公司章程等要求完成注册资本实缴，是IPO审核的重点关注事项之一，《监管规则适用指引—发行类第4号》明确要求拟上市企业的注册资本应依法足额缴纳。新公司法第98条要求发起人的出资应在股份公司设立前缴足。
在上市实务中，有限公司整体变更为股份公司通常采取发起设立的方式。《中华人民共和国公司法(2018年修订)》(以下简称“《公司法(2018年修订)》”)并未明确规定公司在股改前应完成注册资本实缴，实践中也存在未在股改前实缴全部出资的IPO案例，如海特生物(300683.SZ)。)此次修订将股份公司整体变更设立时的注册资本由“认缴制”变更为“实缴制”，要求发起人在股份公司成立前足额缴纳股款，显著提高了设立股份公司的门槛，也为发起人在股改基准日前需实缴全部出资提供了明确的法律依据。
(二) 董监高候选人资格审查
股改前，为确保董监高具备法定任职资格，以及避免因为董监高频繁变动而对上市审核造成影响，通常建议由上市中介机构协助公司完成对董监高候选人的资格审查。新公司法第178条在原有条文的基础上，新增“被宣告缓刑的，自缓刑考验期满之日起未逾二年”和“个人因所负数额较大债务到期未清偿被人民法院列为失信被执行人”情形，明确了担任因违法被责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，责令关闭之日起未逾三年不得担任董监高。据此，我们建议，公司和上市中介机构在对董监高候选人进行资格审查时，需将上述新规内容列入调查范围，并履行必要的核查程序。
(三) 关联方及关联交易规范
关联交易是指关联方之间发生的有偿或无偿的转移资源或者义务的事项。关联交易在法律上并非绝对禁止，但由于关联交易可能导致公司与关联方之间产生利益冲突并实质性损害公司自身利益，如何对关联交易进行规范始终是现代公司治理的重要课题。《首次公开发行股票注册管理办法》更是将“不存在严重影响独立性或者显失公平的关联交易”作为发行条件。
新公司法对关联交易从以下三方面进行了规范：
第一，有效识别公司的关联方是规范关联交易的前提，新公司法扩张了关联交易的规制范围：
第182条借鉴了现行各证券交易所上市规则关于关联方的规定，将董监高、董监高的近亲属、董监高或其近亲属直接或间接控制的企业、以及与董监高有其他关联关系的关联人作为公司的关联方；
第180条第3款将不担任公司董事但实际执行公司事务的控股股东、实际控制人视为“事实董事”，适用董事的忠实义务；
第265条第(三)项“实际控制人”的定义，删除了《公司法(2018年修订)》中“虽不是公司的股东”的表述，使得“实际控制人”的范围扩大。
第二，新公司法第182条对关联交易进行了程序性规范：
新增董监高的关联交易报告制度，要求董监高直接或间接与所供职的公司订立合同或进行交易时，需向董事会或股东会报告；
允许公司章程自主规定董事会或股东会作为关联交易的批准机关，并将关联交易审议中的关联董事回避机制扩展到包括非上市公司在内的所有公司。
第三，新公司法明确了不当关联交易的后果及责任：
第22条明确了公司的损害赔偿请求权，即公司控股股东、实际控制人及董监高因关联交易给公司造成损失的，应当向公司承担赔偿责任；
第186条明确了公司的归入权，即董监高违反关联交易规定所得的收入应当归公司所有。
关联交易的规范是股份公司向健全的内部治理机制迈进的重要一步。在启动股改流程前，我们建议，公司应准确识别公司的关联方及关联交易，详细梳理公司关联交易的合法性、必要性、合理性及公允性，评估关联交易对公司财务状况和经营独立性的影响，确认是否存在通过关联交易占用公司资金或转移利润等不当行为；同时，股份公司还应在股改过程中建立和完善公司关联交易管理制度，确保所有关联交易都按照公平、公正的原则进行。
(四) 股份公司章程及三会议事规则的起草及修订
股份公司的公司章程及其他内部治理制度(包括但不限于三会议事规则)的起草是股改筹备过程中的核心任务之一，其中关于公司内部治理机构的权限分工更是起草工作中的重点关注事项，影响着股份公司未来能否持续有效运行、公司股东能否切实维护自身权益。
从提高效率、精简决策的角度出发，新公司法对股东会、董事会及公司经理的权限进行了简化：股东会职权不再包括“决定公司经营方针和投资计划”、“审议财务预算、决算方案”；董事会职权不再包括“制定财务预算、决算方案”；公司经理的职权不再法定，交由公司章程进行规定或者董事会进行授权。前述修改为公司自治预留了更大的空间，公司可结合实际情况对内部治理机构的职权进行更灵活的约定。
就表决机制而言，新公司法第116条、第124条规定：股东会会议一般决议应经出席会议的股东所持表决权过半数通过、特别决议应经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过，董事会召开需由过半数董事出席、决议需由全体董事的过半数通过。前述表决机制的规定系新公司法设定的最低限度要求，股份公司的公司章程可以作出更为严格的规定，但不可通过降低法定要求的适用。
公司在股改筹备环节应对照新公司法的上述要求、在上市中介机构的协助下起草和完善股份公司章程、三会议事规则、总经理工作细则等文件，新公司法实施前已制定完成相关制度的公司亦应根据新法对相关条文及时调整。同时，考虑到公司在股改前往往因私募股权融资等资本化运作在公司治理方面已存在特别安排，公司在制定和完善股份公司章程和内部治理制度时，需关注前述特别安排能否与新公司法相衔接，不满足相关要求或未予明确的需在未来的股份公司章程中进行调整。拟上市企业的章程及制度还应与目标上市板块的上市规则看齐。
二、 股改时
(一) 亏损企业股改新路径
对于在股改基准日存在未弥补亏损的公司能否进行股改，证券监管部门经历了从增加条件限制到全面开放的态度转变：2019年1月11日，证监会发布的《发行监管问答—关于首发企业整体变更设立股份有限公司时存在未弥补亏损事项的监管要求》曾要求非试点创新企业整体变更时存在未弥补亏损的应当自完成整体变更的工商登记后运行满36个月才能申报首发申请，当时的亏损股改企业拉卡拉(300773.SZ)正是按照此项规定运行满36个月后方成功上市；随着注册制试点及后续全面推行，截至证监会2020年6月10日发布《首发业务若干问题解答(2020年修订)》时，A股各大板块对亏损股改企业均已不再设置股改后运行36个月的限制。
但对于亏损企业以资本公积弥补亏损是否违反《公司法(2018年修订)》第168条有关“资本公积不得用于弥补亏损”的规定，此前始终有争议。
新公司法明确了上述问题，也给拟上市企业消除未弥补亏损更多选择：新公司法第214条规定，使用任意公积金和法定公积金不足以弥补公司亏损的，可以按照规定使用资本公积金弥补公司亏损；第225条规定，使用任意公积金、法定公积金和资本公积金不足以弥补公司亏损的，可以减少注册资本弥补亏损。
但需要注意的是，公司使用资本公积金和注册资本弥补亏损的，应严格注意新公司法规定的适用条件及顺序，综合考虑所采取的路径给公司及股东的税务负担及上市影响；使用注册资本弥补亏损的，应依法履行减资程序。
(二) 发起人人数的变化
内资公司方面：新公司法明确允许设立一人股份公司，股改时不再要求有2个以上发起人。
外资公司方面：新公司法沿用了《公司法(2018年修订)》关于“股份有限公司应当有半数以上的发起人在中华人民共和国境内有住所”的规定，这也意味着外商独资企业仍需引入其他境内股东方能进行股改。
当然，一人股份公司的出现固然简化了股改阶段的手续，但对于拟上市企业而言，一人股份公司在IPO过程中可能引发证券监管机构对下述事项的关注：
控制权集中的风险：一人股份公司如何保证公司治理的完善性和内部控制的有效性，如何防止实际控制人利用其控制地位损害公司、股东及债权人的利益，将是证券监管机构届时问询的重点。汽车配件生产商胜华波于2024年1月折戟上交所主板即可能受到三位共同实际控制人100%持股的影响；
公司估值未经历市场认可的风险：一人股份公司未引进外部投资机构，证券监管机构可能对其上市估值的合理性存疑。
(三) 自行约定成立大会程序
此前《公司法(2018年修订)》第90条未区分股份公司的设立方式，统一要求股份公司创立大会需提前15日通知。考虑到公司股改、申请上市辅导、申报上市的时间表通常比较紧凑，且不排除可能出现影响时间表的突发情况，故实践中，部分公司为确保时间表，不得不通过全体股东/发起人决定的方式豁免前述通知期限。
新公司法第103条修改了设立股份公司时发起人召开会议的名称，由“创立大会”变更为“成立大会”，并将成立大会的召开和表决程序交由公司章程或发起人协议规定，不再由《公司法》统一规范。就常用的发起设立方式而言，新公司法取消了提前通知限制，明确通知期限可以通过公司章程或发起人协议约定，增强股改程序的灵活度，缩短股改所需时间。
但尽管可以自行约定召开和表决程序，我们建议，公司在筹备成立大会时仍应注意把握以下两点：
第一，如上文所述，由于股改时间表通常比较紧凑且可能发生突发情况，公司在确定股改时间表时留好余量，确保股改工作顺利开展；
第二，成立大会的召开和表决方式应尽量与新公司法中关于股份公司股东会的规定保持一致。
(四) 董事会的人员设置
根据新公司法第120条及第128条，股份公司董事会的人员可按照下述规则进行自主设置：
对于职工代表董事的任职资格及选任程序，新公司法规定其应由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。在《企业民主管理规定》(总工发[2012]12号)、《关于加强公司制企业职工董事制度、职工监事制度建设的意见》(总工发〔2016〕33号)中，职工董事的选举有更为明确的程序要求，且明确公司高级管理人员和监事不得兼任职工董事。职工代表董事制度如何具体操作有待进一步观察，我们建议，公司应审慎确定职工代表董事人选。
同时，根据现行《上市公司独立董事管理办法》及相关上市规则的规定，上市公司需设置独立董事及审计委员会，独立董事占董事会成员的比例不得低于1/3，审计委员会不少于3人，这些要求显著高于新公司法对股份公司的规定。因此，拟上市企业应在申报准备阶段逐步调整董事会构成，在满足上市公司治理要求的同时，避免对经营管理层造成重大影响。
(五) 自主选择监督机构
根据新公司法第121条、第130条及第133条，股份公司可结合自身情况自主选择适合的内部监督机构：
但需要说明的是，现行《上市公司章程指引》及相关上市规则仍要求上市公司需同时设立董事会审计委员及监事会。因此，对于拟上市企业是否能够按照新公司法仅在董事会中设置审计委员会而不设置监事会，则有待参考后续上市监管规则的修订。
三、股改后
(一) 股份公司成立后的股份转让限制
新公司法第157条及第160条是对股份公司成立后股份转让限制的规定。相较《公司法(2018年修订)》，此次修订的内容包括：
对发起人“松绑”：取消了发起人在股份公司成立后一年的股份锁定期。这为公司在股改前后调整股权结构提供了更大的时间窗口，满足部分发起人在股改后的退出及进行股权结构调整的诉求，拓宽新投资人加入公司的路径，提高公司的股份流通效率。
对董监高“维持”：董监高的减持限制期间调整为“就任时确定的任职期间”。因此，即便董监高提前离职，其在就任时确定任期内的减持仍应遵守每年不得超过25%的规定，避免董监高通过提前离职实现快速套现。
对质权人“限制”：新增限售期内股份出质的规定。股份在限制转让期间内可以出质，但质权人不得在限制转让期限内行使质权，避免转让方通过质押股份变相规避限售。
对公司“赋权”：公司章程可以对股份转让有特别限制。例如，公司可根据新公司法第145条及公司章程的规定发行转让须经公司同意等转让受限的类别股，未来公司实际控制人如拟增强公司股权架构的稳定性，可通过前述安排实现。
(二) 董监高在股份公司的忠实、勤勉义务
忠实勤勉是董监高对公司信义义务的核心。新公司法第180条明确了董监高忠实勤勉义务的基本内涵，并在其他条款中以类型化的方式扩充了忠实勤勉义务的具体内容：
忠实义务体现为“消极义务”，要求董监高采取措施避免自身利益与公司利益冲突、不得利用职权牟取不正当利益，第181条列举了违背忠实义务的五种行为(侵占、挪用、设立个人账户存储公司资金、收受贿赂和回扣、擅自披露公司秘密)，并在第182至185条对关联交易、谋取公司商业机会、同业竞争的法律后果和议事规则进行了规定；
勤勉义务体现为“积极义务”，要求董监高为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意，具体内容包括催缴出资的义务(第51条)、防范股东抽逃出资的义务(第53条)、公司财务资助行为的监督义务(第163条)、依法分配利润的义务(第211条)、违法减资的责任义务(第226条)、清算义务(第232条)。
因此，考虑到新公司法实施后董监高义务和责任的扩张，为在有效履职的同时保护自身权益，董监高可采取下述措施：
提前排查所供职公司的风险并及时化解，例如：
(1)股东出资是否到位、有无抽逃出资嫌疑，若有应尽快催缴；
(2)股东、高管、员工是否给履职制造障碍，若有应尽快要求相关方配合；
(3)公司是否存在重大负面舆情、财务状况恶化、债权人巨额索赔、已触发法定解散条件但未及时清算等风险，若有应评估自身风险并积极应对。
注意履职过程的书面留痕：由于新公司法下董监高在诉讼中被直接列为或被追加为被告的风险大幅提升，因此，董监高应注重自身履职过程的持续、妥善留痕，保存履行职责的证据；对发现或怀疑的问题，应及时书面督促股东和公司澄清或整改，并做好记录。
要求公司购买董监高责任险：根据新公司法第193条，公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。本条虽非强制性规定，但为降低自身履职风险、保障赔偿责任的实现，董监高可向公司建议投保，有效覆盖新《公司法》实施后董监高扩大的责任范围。
(三) 股份公司的授权资本制度
新公司法第152条及第153条在法定资本制的基础上进一步引入了授权资本制，股份公司的董事会可以依据股东会或公司章程的授权自行决定发行部分公司股份，且因授权资本制导致的修改公司章程中的注册资本和已发行股份数等事项不需要另行通过股东会决议。股份公司实行授权资本制需满足下述条件：
授权期限：股东会或公司章程授权董事会发行新股的最长期限为3年；
发行额度上限：董事会决定发行新股的数额不超过公司已发行股份的50%；
发行对价限制：仅限货币形式出资，股东以非货币财产出资的仍应经股东会同意；
表决程序：该等事项的董事会决议采绝对多数决。
考虑到股份公司通常股东人数较多、股东会召集程序复杂的特点，授权资本制的实施能够有效提升股份公司的融资效率，董事会可以根据公司的实际经营需要灵活地把控股权融资的时机。
就上市公司而言，由于授权资本制仅限于货币形式出资，发行股份购买资产交易仍需提交股东会决策；相对地，上市公司的现金定增则可根据公司章程或股东会的授权由董事会决策。但需要注意的是，现行《上市公司证券发行注册管理办法》同时规定上市公司再融资可采取简易程序，即年度股东大会可根据公司章程授权董事会决定向特定对象发行不超过人民币三亿元且不超过最近一年末净资产20%的股票；上市公司再融资中如采取简易程序的，需关注前述再融资规则与新公司法的衔接。
(四) 股份公司的类别股制度
新公司法第144至146条，规定了股份公司发行类别股的内容，主要包括四项：优先/劣后分配股、特别表决权股、转让受限股以及国务院规定的其他类别股。根据新公司法第143条的规定，同类别的每一股份应当具有同等权利，由原来“同股同权”的原则调整成为“同类别股同权”。
对于拟上市企业，通常在公开发行股份前实施多轮私募股权融资，实际控制人可以考虑通过设置特别表决权股来维持其对公司的控制权，但需注意与目标板块的上市规则相衔接，具体而言：
财务指标：沪深主板、科创板和创业板对设置特别表决权的拟上市公司均存在财务指标要求。沪深主板对特别表决权公司的预计市值要求较高且要求最近一年净利润为正，而科创板和创业板的要求相对较低。
设置时间：特别表决权股必须在公开发行股份前完成设置。沪深主板、创业板和科创板亦要求，发行人如有表决权差异安排应当在首次公开发行前设置，否则不得在上市后以任何方式设置此类安排。
设置程序：新公司法并未对类别股的设置程序作具体规定，但根据各板块上市规则，发行人设置表决权差异安排的应当经出席股东大会的股东所持三分之二以上的表决权通过。
股东资格：新公司法并未对类别股股东的资格要求作出明确规定，但根据各板块上市规则，持有特别表决权的股东资格通常包括：对上市公司发展或业务增长具有重大贡献，并且在公司上市前后持续担任董事或其实际持股的主体，同时所持有的股份合计应达到公司全部已发行有表决权股份的10%以上。
结语
作为公司IPO过程中的关键一步，股改涉及公司股权架构调整、内部治理机制完善、税务筹划等多方面的内容。新公司法一方面简化了股份公司发起设立时的程序性要求、赋予股份公司在内部治理安排上更大的自主权，另一方面又在股份公司的实缴出资、董监高的义务与责任等方面提出了更高要求。拟上市企业应根据新公司法及公司自身实际情况合理设计股改方案，全面考虑股改文件的准备及签署、成立大会的召开及瑕疵事项的整改等各环节，在遵循法律法规及相关证券监管规则的前提下稳步推进股改工作，确保股改的合法合规性，不损害公司、股东及债权人的合法权益。
