作者：魏紫薇、常蕾
引言
业界瞩目的、经修订的《中华人民共和国公司法》将于2024年7月1日正式实施。本次是1993年《中华人民共和国公司法》颁布以来的第六次修改，也是规模最大的一次修订，新增和修改了228个条文，其中涉及实质性修改的条文高达112条，预计将对注册在我国的数千万家公司产生影响——由于新《公司法》实施后，公司治理、股权变动、董监高责任、资本运作等各方面将面临一些新的变化，作为一家常年深耕资本市场、交易、基金、争议解决等多领域的律师事务所，礼丰将从前述多个维度对新《公司法》进行全方位解读及分析。
考虑到新《公司法》生效在即，而其中很多规定将会对现有投融资交易模式造成重大影响，因此本文作为公司法系列文章中的第二篇，将就新《公司法》对现有投融资交易条款的影响，进行重点分析与提示。由于内容长度限制，解读将分为上下两篇，本篇为上篇，主要解读投资条款及公司治理相关内容；下篇将探讨股东优先权利的相关内容。
如需获得完整版本的投融资核心条款调整清单，欢迎联系文末的邮箱获取PDF格式原文。
一、 投资条款
投资标的-拟投资于新设企业：
作为投资人，尽量避免与创始股东共同发起设立公司的形式，以规避与未实缴出资的股东在出资不足的范围内承担连带责任的风险。
特别提示，在重组项目中，同样可能存在各方共同新设立公司的情形。可考虑通过“两步走”的形式避免出资不足[1]范围内的连带责任。
对于创始股东及员工期权激励池持有注册资本数额应进行合理化考虑，避免无法在法定或章程约定的期限内完成出资的情形。
投资标的-拟投资于现有企业：
关注现有股东(包括员工期权激励池)的实缴情况以及公司注册资本金额设置是否合理，并考虑要求在交割前完成实缴(如有实缴能力)、减资(如无实缴能力)或至少明确实缴计划。
考虑到新公司法存在股东失权制度，因此尤其需要关注创始股东的实缴情况，除根据上述在交割前提条件的设置外，还可考虑将创始股东失权情形导致的控制权变更，关联到回购权、优先清算权或拖售权条款。
投资形式：
如果以股权转让的形式成为公司股东，应确认交易的标的股权是否已经实缴，如果是非货币出资，是否已于出资时进行评估，是否已履行董事会、股东会会议决策程序。
若受让的标的股权未实缴，可考虑从转让价款中抵扣，或者在交易文件中将转让人完成实缴出资作为交割的前提；如果受让非货币出资的股权，可考虑要求先调整为货币出资，同时在陈述与保证及赔偿条款中进行相应的风险保护。
如果受让的是创始股东的股份，还可考虑要求创始股东将股权变现金额优先用于剩余股权的实缴出资。
另外，股东转让股权的，应当书面通知公司，请求变更股东名册。
出资期限：
根据新《公司法》及《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定（征求意见稿）》，我们理解一般情况下[2] 对有限责任公司及股份有限公司出资期限要求如下：
若交易文件中设置了交易价款分期支付的安排，则需要注意：
(1)出资期限最长不建议超过5年；
(2)注意出资期限约定与章程规定相一致，避免失权风险；
(3)注意关注目标公司的财务情况，避免因为公司不能清偿到期债务，而出现债权人要求出资期限加速到期的情形；
(4)首期投资款尽量覆盖全部标的股权对应的实缴出资。
交割文件：
注意要求公司在投资交割的同时提供更新后股东名册及出资证明书。
股东名册应至少记载下列事项：
(1)股东的姓名或者名称及住所；
(2)股东认缴和实缴的出资额、出资方式和出资日期；
(3)出资证明书编号；
(4)取得和丧失股东资格的日期。
出资证明书应至少记载下列事项：
(1)公司名称；
(2)公司成立日期；
(3)公司注册资本；
(4)股东的姓名或者名称、认缴和实缴的出资额、出资方式和出资日期；
(5)出资证明书的编号和核发日期。
出资证明书应由法定代表人签名，并由公司盖章。
二、公司治理
董事责任:
新公司法对董事相关责任及义务进行了强化，具体如下：
(1)董事不能有同业竞争损害公司利益的行为，如果是产业投资人的话要格外注意；
(2)要求董事在知道或应当知道设立时股东未按期足额缴纳出资时负有催缴义务，未履行该等义务，或股东抽逃出资行为给公司造成损失的，负有责任的董事需要承担连带责任；
(3)忠实义务和勤勉义务，要求经营管理人员采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益、执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意；
(4)董事及其近亲属与公司之间的关联交易受到规制，需向董事会或股东会报告，并经董事会或股东会审议通过，且关联董事应回避表决；
(5)要求董事在执行职务因故意或重大过失给他人造成损害的情况下承担赔偿责任；
(6)董事为清算义务人，履行相应义务并承担责任；
(7)要求董事为公司违法分配利润造成的损失承担赔偿责任；
(8)要求负责任的董事为公司违法减资造成的损失承担赔偿责任；
(9)对于占据控股比例或以并购为目的的投资人来说，需要额外注意考虑采取一定的风险隔离措施，以避免其自身构成“视同董事”或“影子董事”从而需要向标的公司或其他股东承担赔偿责任。
新公司法对董事、监事及高级管理人员的责任强化，一定程度上会增加投资人委派董事/监事的履职风险，并且可能会促使投资人委派董事/监事实际参与被投企业相关实质经营事项，投资人可针对性地在交易文件中强化投资人董事免责的条款的细节内容。
投资人应重视董事对公司股东出资的核查义务，内部安排定期的主动核查程序，并存档保留相关的书面通知等证明资料，以免触发相关的赔偿责任。
投资人董事需审慎决策，针对重要事项，应要求公司提供具体的书面说明和证明文件，并保存有关证据，同时亦不可消极表决。
董事会及监事会设置：
在董事会设置审计委员会的前提下可以不设监事会/监事，监事会/监事职权交由审计委员会行使。可以据此调整内部机构设置并相应修改公司章程。
监事人数调整：
根据新公司法，不设监事会的公司设1名监事。对于未设立监事会但有2名监事的存量公司，后续可能需要关注政府部门是否会要求对监事人数进行调整。
设置职工董事：
达到下列条件的公司，董事会成员中应当有公司职工代表，并需要相应修改董事会组成条款：
(1)职工人数300人以上；且
(2)未设3人以上监事会，或监事会中无职工监事。
法定代表人人选：
法定代表人选范围自“董事长、执行董事、经理”扩大至“代表公司执行公司事务的董事或者经理”。
公司可根据自身情况考虑选择合适人选担任。同时，新公司法要求需在章程中明确法定代表人的产生及变更办法。
股东会和董事会职权：
新公司法调整如下，公司可根据自身实际情况考虑是否需要与新公司法保持一致：
(1)股东会删除了“决定公司的经营方针和投资计划"、“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”；
(2)董事会删除了“制订公司的年度财务预算方案、决算方案”；
(3)同时，明确股东会可向董事会授予其他职权，如发行公司债券。
关于董监高关联交易的报告及审议程序，新公司法在沿袭此前公司法要求董事、高级管理人员与公司间交易相关审议规则的基础上，进一步规定：
(1)增加“监事”作为关联交易程序的适用主体；
(2)明确关联交易还应适用于董监高的近亲属等关联方；
(3)明确董监高对关联交易的信息披露义务；
(4)允许由股东会或董事会作为关联交易审议机构，但应以公司章程予以明确。
不竞争条款：
如创始股东和/或关键员工为公司董事或高级管理人员的，则严格遵守新公司法对于董事及高级管理人员竞业禁止等相关规定。
鉴于新公司法对公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的行为的严格限制，对股东利用其控制的两个以上公司实施前述行为的，各公司对任一公司的债务承担连带责任。建议在股东协议中明确公司股东利用其控制的其他公司损害目标公司利益，以及利用目标公司损害其控制的其他公司债权人利益导致目标公司承担连带责任的，给公司造成的损失应由创始股东承担最终责任的规定。
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注：
[1] 根据新《公司法》第五十条，有限责任公司设立时，股东未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任。
[2] 根据《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定（征求意见稿）》第七条对公司法施行前设立、出资期限超过三十年或者出资额超过十亿元的公司，公司登记机关可以结合股东出资能力、主营项目、资产规模等情况，对注册资本的真实性进行研判。公司登记机关可以要求公司提供情况说明，也可以组织行业专业机构进行评估，或者与相关部门协商研判，认定公司出资期限、出资额确实存在明显异常的，经省级市场监督管理部门同意后，可以依法要求其六个月内对出资期限、出资额进行调整，调整后的出资期限自2027年7月1日起不得超过五年。
第八条 公司法施行前设立承担国家重大战略任务、关系国计民生或者涉及国家安全、重大公共利益的公司，经国务院主管部门或者省级以上人民政府同意，可以按原有出资期限出资。
