作者：梅哲、于焕超

引言

2024年8月29日，一则刊登在《法答网精选答问》（第九批）中关于“问题二：对赌协议中股权回购权性质及其行权期限如何认定”的问答（下称“问答二”）引发了行业的密切关注和讨论，其中“投资人回购权是否要在6个月内行使”、“问答二是否代表最高院的观点及此后的裁判规则”等问题是行业关注的重点，我们也收到了不少此类咨询。

对此，我们将部分问答摘录分享如下：

六个月内不行权，是否导致回购败诉？

Q：根据问答二的意见，如果当事人双方没有约定回购期限，那么投资人应在合理期间内行使权利，以不超过6个月为宜。这是不是说明，最高院认为回购权是形成权，今后在双方没有约定回购期限的情况下，投资人超过6个月不行使的，会导致回购权丧失呀？

A：我们认为，短期而言，投资人6个月内未行权的不会必然导致失权败诉，反之，也不代表创始人可以高枕无忧。

客观而言，撰写问答二的法官比较倾向回购权是形成权，且认为应该最好（原文用的是“为宜”）在6个月内行权。而至于他的看法能不能代表最高院的意见并具有广泛的适用效力？我们觉得短期内有难度，毕竟问答二不是司法性文件，“6个月行权期”还缺乏明确的法律支撑，很难说最高院已经形成统一意见。

比如，(2023)最高法民申2573号案中（2024年2月6日裁定），最高院认为回购义务人辩称回购权系形成权且因除斥期间届满而消灭的主张缺乏法律依据，不予支持。该案中投资人在条件触发后约三年四个月才行权。(2021)最高法民申7328号案中（2021年12月31日裁定），最高院也认为除斥期间是权利存续期间，回购期限是义务履行期，不具有除斥期间性质。

当然，长期而言，要看司法实践对这个看法的回应。

注：形成权是指依照权利人单方意思表示即可生效从而改变相应法律关系的权利，例如解除权、撤销权等都属于形成权。

除斥期间是指法律对某种权利规定的存续期间，主要适用于形成权，只要在该期间内该种权利才能存在。除斥期间是不变期间，与诉讼时效不同，不会产生中止、中断和延长的问题。

问答二是否导致“应诉尽诉”，回购案件大量增加？

Q：就问答二的观点本身而言，是否体现了一种保护创始人的倾向？

A：我们认为，无论问答二本身的倾向是否是保护创始人，但实际上未必能达到保护创始人的目的。

我们首先应该考虑的问题是，投资人在有回购权的情况下，普遍不行使回购权，真的是投资人怠于行使权利么？实际情况并不是这样的。投资人内部往往有比较复杂的商业考量。从礼丰的《VC/PE基金回购及退出分析报告》可以看到，回购不仅不能形成投资人有效的安全垫，反而非常没有效率，往往形成双输的结果：对投资人而言，回购诉讼时间长，拿回投资款的比例很低；对创始人而言，回购往往会加速创业的失败。所以在回购条件触发后，大部分投资人会愿意再给创始人一些时间，他们不行使回购权并不是因为他们懒，相反，他们经常会与创始人一起想办法让公司变得更好，只有公司好了，他们的投资收益才能真正得到保障。

然后我们再来看，6个月“为宜”的回购期会导致什么结果？首当其冲的是大量不用走到诉讼、仲裁的项目会进入诉讼、仲裁程序，所谓“应诉尽诉”，这样的结果对创始人是不利的。

Q：但是，问答二里提到了主张权利之后有3年的诉讼时效，这样一来是不是说大家普遍还是会选择先发函，诉讼、仲裁只是一个可选项？可以缓冲投资人和创始人的矛盾呢？

A：现实往往比这个要复杂。

举个例子，首先大量的多轮投资协议中有交叉回购条款，在交叉回购触发的情况下，投资人和投资人之间会形成博弈，诉讼和仲裁往往会形成挤兑的局面。其次，如果投资人一旦启动回购，从人性角度看，信任基础已经发生了变化，创始人是不是会更多地考虑怎么能够转移财产而不是专注于企业的正常经营和业务发展？最后，我们说“矫枉常常过正”，在勤勉责任无法定性量化的情况下，GP为了免于今后被LP追责，很可能会将“6个月内行使权利为宜”理解成“6个月内必须起诉”，因此，“应诉尽诉”真有可能不是危言耸听。

而一旦启动了诉讼或者仲裁，就要考虑财产保全的影响，就要考虑银行抽贷、贷款加速到期的影响，很有可能就是压死创业公司的最后一根稻草。

超过6个月还需要发函吗？

Q：如果有投资人已经超过6个月没有行使回购权，现在有必要再发函或者提起诉讼、仲裁吗？

A：我们只能说，仅从法律角度和风险提示的角度而言，无论是在6个月之内还是6个月之外，尽快行使回购权（包括发函、诉讼、仲裁）肯定是正确的。但如前所述，短期而言，投资人6个月内未行权的不会必然导致失权败诉，反之，也不代表创始人可以高枕无忧。

诉讼和仲裁对“六个月”的认可度到底如何？

Q：你刚才也提到了诉讼和仲裁两种回购方式，问答二对两者的影响是一样的吗？

A：我们认为，问答二对诉讼的影响还需要实践检验，现在还很难说，但即便对诉讼有影响，对仲裁的影响肯定也会比诉讼小得多。

仲裁结果更多是取决于仲裁庭（特别是首席仲裁员），而仲裁员本身背景多元，对于这个问题的判断也会有自己独特的理解，原则上仲裁员只需要遵循法律、司法解释的规定裁决即可，问答二显然没有上升到法律、司法解释的高度。仲裁的独特价值之一也是要尊重商业合理性。

一个典型的例子是，《九民纪要》要求公司减资的情况下才能回购股权，但是在仲裁实践中，很多仲裁庭并未遵循这一规定，而是径行裁决公司在不减资的情况下承担回购义务。

注：《九民纪要》全称为：《全国法院民商事审判工作会议纪要》，是最高人民法院在2019年11月8日印发的关于2019年7月3日至4日在黑龙江省哈尔滨市召开的全国法院民商事审判工作会议的会议纪要。其中第五条规定了与公司对赌的裁判尺度。

是否有必要根据问答二调整回购条款？

Q：谢谢解答。我在想，基于问答二的意见我是否有必要对回购条款做一些调整，比如，当事人约定回购期限为任意时间点，或者三年以上；再比如，双方约定，没有完成上市或者业绩承诺，投资人有权要求公司或者实控人支付回购款，至于是否变更股权在所不问，这样的约定是不是一个典型的金钱债务？或者投资人把“有权要求”改为公司、创始人“有义务回购”，把一个选择权改为债权的表述，这是不是就不是形成权了？

A：这或许有一些作用。但从本质上看，之所以会有所谓行权期限以及回购权性质的讨论，还是因为投资人和创始人的利益形成了激烈对抗。

即便说投资人对合同做一定的调整，如果法官或者仲裁员还是认为应该保护创始人，也会从其他路径论证投资人失权了。比如认为约定的期限不合理进行调整，或者认为通过整体解释这还是赋予投资人选择回购权，这并没有解决根本问题。

解决退出问题是否有新思路？

Q：退出有新思路吗？

A：我们认为不能再引导投资人和创始人在这样的问题上进行零和博弈了。

大的原则是，市场的东西还是应该交给市场。将回购期限和回购权的性质问题虚化或许才更符合商业的逻辑。

另外，现在的投资大逻辑是“要么上市退出，要么回购退出”，这才使得回购的问题越来越突显。但事实证明，回购并不是一个行之有效的退出之道，我们应该通过投资逻辑和价值观的转变来找到一条新路。比如，调整交易结构、投资条款等，确保投资人和创始人合力推动公司的精细化经营、同时也防止创始人侵害公司利益的不当行为等，探寻更多元、更可行的退出方式，尽可能创造投资人和创始人双赢的局面，底线来说，至少应该避免双输的情形。

为此，我们做了一些积极尝试，也欢迎大家和我们交流。