作者：黄亚琪

业界瞩目的、经修订的《中华人民共和国公司法》将于2024年7月1日正式实施。本次是1993年《中华人民共和国公司法》颁布以来的第六次修改，也是规模最大的一次修订，新增和修改了228个条文，其中涉及实质性修改的条文高达112条，预计将对注册在我国的数千万家公司产生影响—由于新《公司法》实施后，公司治理、股权变动、董监高责任、资本运作等各方面将面临一些新的变化，作为一家常年深耕资本市场、交易、基金、争议解决等多领域的律师事务所，礼丰将从前述多个维度对新《公司法》进行全方位解读及分析。

之前的系列文章中已经就新《公司法》对投资交易可能产生的影响进行分析，本文将主要围绕新《公司法》对私募基金管理人及私募基金的主要影响，从私募基金管理人本身的合规管理以及私募基金的募投管退等方面进行分析。

一、对私募基金管理人的主要影响

问：新《公司法》实施后，是否所有公司型私募基金管理人都应实缴出资不低于1000万元？

答：新《公司法》本次修订的一大重点，即将认缴制项下章程自由约定实缴出资时间限定为自成立之日起五年内缴足。

对新《公司法》实施后新设拟申请登记的管理人，则应按新《公司法》第47条规定，自公司成立之日起五年内缴足；对于新《公司法》实施前已经设立但尚未完成管理人登记的，如尚未实缴全部出资，最晚需在2032年6月30日之前(含当日)完成实缴，同时前述两者均还应兼顾符合《私募投资基金登记备案办法》关于申请登记时的实缴出资不低于1000万元的要求。

对于存量管理人，如未发生实际控制人或注册资本金变更，理论上无需新增注册资本实缴至不低于1000万元，但如尚未实缴全部出资，则仍需于2027年6月30日前更新其章程明确出资期限，最晚需在2032年6月30日之前(含当日)完成实缴。

问：新《公司法》对公司型私募基金管理人及私募基金组织架构有何影响？

答：新《公司法》不要求公司必须设立监事或监事会，因此，对于公司型私募基金管理人及私募基金，可相应精简人员配置，仅设一名监事，如先前未设监事会但有两名监事的情况需精简至一名；或不设立监事，可由董事会下设审计委员会行使监事职能。

对于国有独资的公司型私募基金管理人，其组织架构也受到一定影响，包括国有独资公司董事会要求过半数为外部董事，并应当有职工代表；设置由董事组成的审计委员会行使监事会职权的，不设监事会或者监事。

前述相关组织架构的影响，对于私募基金管理人在基金业协会申请登记的高管情况并无影响。建议公司制私募基金管理人，可以根据自身情况及需求，精简、合规地调整公司组织架构，并相应修改公司章程。

问：新《公司法》对于公司型私募基金管理人集团化运作有哪些新的合规要求？

答：在《私募投资基金登记备案办法》实施之前，《私募基金管理人登记须知》明确要求，实际控制人及其控制的已登记关联私募基金管理人需书面承诺，在新申请机构展业中出现违法违规情形时，应当承担相应的合规连带责任和自律处分后果，但《私募投资基金登记备案办法》将其废止并不再提及。

新《公司法》则在“刺破公司面纱”的“纵向人格否认”基础上，新增“横向人格否认”规定，如股东利用其控制的两个以上公司，滥用法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。因此，公司型私募基金管理人如进行关联方之间的资产或利润转移以逃避债务，仍将导致各主体承担连带责任。

结合《私募投资基金登记备案办法》现行规定，我们建议，出于私募基金管理人集团化运作的合规性要求，私募基金管理人设立时应充分考虑其合理性与必要性，同时应合理区分各私募基金管理人的业务范围，尽可能避免关联交易，并确保办公场所、人员等的独立性，如必须开展关联交易，也应确保其定价公允性及合理性，避免被认定为利益输送从而进行“横向人格否认”。

二、对私募基金的主要影响

问：私募基金在进行对外投资时，需要重点关注哪些事项？

答：我们在之前的系列文章中，就新《公司法》对投融资交易中的重要条款影响也已进行梳理，私募基金在对外投资时，建议可重点关注：

1. 实缴出资情况

如前所述，新《公司法》对于公司实缴出资作出强制性规定，同时规定了股东失权制度。无论私募基金通过增资抑或是转让方式进行对外投资，都应关注项目公司股东的实缴出资情况，如受让标的公司老股，建议应以完成实缴出资为交割前提；如新增注册资本，建议关注创始人及持股平台出资能力并尽可能要求在交割前实缴出资，或将未能按时实缴出资造成股东失权导致的控制权变更关联到回购权、优先清算权等条款。

2. 股东会、董事会权利范围

新《公司法》删减了股东会职权，进一步扩充董事会权限，且明确股东会可以授权董事会决议相关事项。如私募基金在对项目公司投资时无董事席位，则建议可考虑在项目公司章程中适当扩展对于投资人具有较大影响的事项作为股东会决议事项，否则依照新《公司法》规定相关事项可能仅需董事会决议即可实施。

例如新《公司法》第219条新增类似强制排除职权条款，在两种情形下发生的公司合并可以不经股东会决议，对于被合并方而言指公司与其持股百分之九十以上的公司合并，对于合并方而言指公司支付价款不超过公司净资产的10%。对于后一种情形，如果项目公司净资产较高，则可能产生较大影响，建议在章程中规定将该事项作为董事会审议事项，否则可能将导致相关的并购交易无需不具有董事席位的投资方审批。

3. 提名/委派董事情况下董事责任

新《公司法》对于董事职责范围进行了扩大，这意味着私募基金在向项目公司提名/委派董事的情况下，董事责任将进一步扩大，董事不应代表投资方的利益作出决策或不作出决策，而应时刻以公司利益为优先，如董事对于违法行为未能及时勤勉尽责制止，例如对于应缴未缴出资未进行追缴、违规决策为他人取得公司股份提供财务资助、违法减资、违法向股东分配利润等，或者董事执行职务时故意或重大过失给他人造成损害，均将承担赔偿责任。

4. 章程与股东协议的一致性

新《公司法》本次修订涉及股东、董事权责的内容，有些留下“全体股东另有约定”或“章程另有规定”的口子，针对“章程另有规定”的情形，例如清算组组成是否为全体董事、公司非同比例减资、股权转让等，建议在章程中予以明确，并与股东协议保持一致，以免股东协议的约定在发生争议时无法执行。同时，建议结合本次新《公司法》修订，对股东协议中的特殊股东权利条款进行调整，并尽可能将章程内容与其保持一致，以确保发生争议时的可执行性。

问：私募基金委派至项目公司的董事或监事，如何应对新《公司法》带来的挑战？

答：新《公司法》新增了股东未及时催缴的赔偿责任(第51条)、抽逃出资时的连带赔偿责任(第53条)、违规决策为他人取得公司或其母公司股份提供财务资助给公司造成损失的赔偿责任(第163条)、执行职务损害他人的赔偿责任(第191条)、违法分配利润时的赔偿责任(第211条)、违法减资时的董监高责任(第226条)、未及时履行清算义务的赔偿责任(第232条)，强化了董事应承担的责任。

此外，新《公司法》就董事“竞业禁止”规范的整体原则不变，新增了向董事会或股东会报告义务以及将“股东会决议”扩大至董事会或股东会决议，同时将“监事”纳入竞业禁止范围。

针对此，建议私募基金委派至项目公司的董事、监事，可要求项目公司为其购买责任保险，同时需在投资交易文件中明确约定有效的可随时辞任的安排。此外，在私募基金投资时即要求现有股东实缴出资，切实履行董事职责，对必须由董事参与决策的事项，应谨慎作出同意决策，可考虑通过弃权并注明理由或反对方式尽可能避免责任，如未能避免最终承担责任，可考虑在投资交易文件、基金合同中约定受保障方补偿条款，以期能够自项目公司或私募基金中获取补偿。对于产业方而言，针对“竞业禁止”，则建议将董事会或股东会就相关同业经营作出决议予以豁免，并作为交割的先决条件。

问：私募基金自项目公司退出时，将受到怎样的影响？

答：私募基金自项目公司退出的方式通常包括以下几种，在新《公司法》实施后，针对不同的退出方式，可能需特别关注：

1. 股权转让

新《公司法》简化了股权转让及优先购买权行使规则，投资方对外转让股权按照新《公司法》规定不再需要其他股东同意，但其他股东仍享有同等条件下优先购买权，如需予以排除需在公司章程中予以明确。

2. 回购

新《公司法》新增异议股东回购请求权，即针对有限公司控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权，该相关规定对私募基金自项目公司退出而言更为有利，在私募基金投资交易文件中可充分予以细化适用，以实现发生纠纷时的可执行性。

3. 清算

董事为公司清算的义务人，因此在私募基金向项目公司委派董事的情况下，如出现解散事由，董事应及时履行清算义务，以避免因怠于履行清算职责而需承担赔偿责任。同时，由于私募基金作为投资方对公司存续期间的债务情况可能不完全了解，不建议公司简易注销，如进行简易注销建议通过协议方式将私募基金作为股东可能承担的连带责任，转由创始人股东承担补偿责任。

4. 并购

新《公司法》针对私募基金并购退出情形并无特别规定，但提示注意的是，如私募基金希望通过行使拖售权方式实现公司整体被并购从而退出，在司法实践中可能存在一定的阻碍，可考虑在交易文件中通过设置违约责任方式增加执行的可能性。

5. 上市

新《公司法》对于股份公司规则修订的一大亮点即新增类别股制度，如被投项目公司股改为股份公司时，私募基金应特别关注是否设置类别股及具体限制，如后续私募基金在项目公司上市后通过减持方式退出，应遵守相关监管规则及上市前私募基金签署及作出的承诺。