作者：梅哲、于焕超

基金退出如火如荼, 特别是搭建了红筹架构的股权投资交易中, 还涉及境外股权回购纠纷。由于此类交易文件中往往约定境外仲裁机构管辖且适用境外法, 这就导致基金管理人不得不面对在国际仲裁中主张回购权利的现实。究竟是选择境内仲裁机构还是境外仲裁机构？境外仲裁机构如何看待回购条款？各个交易文件中如何约定回购条款较为合适？在境外仲裁机构主张权利要做好哪些准备？等等, 都是基金管理人希望了解的问题。我们结合自身的交易经验、国内仲裁和国际仲裁经验, 提供一些初步建议, 以供参考。

本系列文章的第一篇有关仲裁机构的选择问题，我们将从流程、仲裁员选定、举证规则、专家证人、保全、禁令及执行、费用等方面简要分析。

一、流程

境内仲裁的流程和法院诉讼程序相似, 主要包括申请人申请仲裁、组成仲裁庭、答辩、书面审理/开庭审理、调解、仲裁庭裁决。当事人提交证据、变更仲裁请求的程序相对灵活, 各个仲裁庭尺度不一。

境外仲裁的流程相对明确。基本为: 仲裁通知(Request for Arbitration)、初步答辩(Answer to Request for Arbitration)、案件管理会议(Case Management Conference)、仲裁申请书(Statement of Claim)、答辩书(Statement of Defense)、证据开示(Document Production)、申请人反驳意见(Statement of Reply)、被申请人反驳意见(Statement of Rejoinder)、庭前会议以及开庭、做出裁决等。

在双方对流程和时间达成一致后, 当事人随意提出新的观点、证据材料甚至变更请求不被接受的可能性极高, 代理人都会遵照既定流程推进程序, 这就保证了仲裁程序的相对可预期性。

其中, 与其他境外仲裁机构相比, ICC创设了审理范围书(Terms of Reference)制度。根据ICC仲裁规则第23条, 仲裁庭收到案卷后, 会根据书面材料或会同当事人, 并按照当事人最近提交的文件, 拟定一份文件界定其审理范围。审理范围书签署或经仲裁院批准后, 任何当事人均不得提出超出审理范围书的新请求, 除非仲裁庭同意。这就对代理人归纳争议焦点的能力提出了极大的要求。

二、仲裁员的选定

境内仲裁机构基本上只能在仲裁员名册上选择仲裁员。有的仲裁机构允许在名册之外选定, 但是需要经过确认程序, 实践中几乎没有在名册外选定仲裁员的情况。例如, 上海国际仲裁中心仲裁规则第31条规定, 当事人可以推荐仲裁员名册外的人士担任仲裁员，但是须经仲裁委员会主任依法确认后方可以担任。

境外仲裁机构并不存在仲裁员名册的限制。

在境内的仲裁机构进行仲裁, 要求当事人/代理人对该仲裁机构仲裁员名册上的仲裁员非常了解; 相反，在境外仲裁机构, 仲裁员获得指定全凭自身在相关领域的口碑和专业度。

三、举证质证

境内仲裁与法院诉讼类似, 当事人出具的证据, 要经过举证质证环节, 集中在证据的真实性、合法性和关联性。仲裁庭根据举证质证情况判断证据的真实性和基本事实。

境外仲裁庭没有举证质证环节, 而是采用证据开示制度, 各方也往往约定或参照适用IBA取证规则规定证据开示的有关操作事项。

基本流程是: 一方列明要求对方披露证据的具体文件以及理由, 对方决定是否披露, 不披露的需要说明理由。是否披露由仲裁庭决定。

若一方当事人请求证据开示并且得到仲裁庭的支持, 相对方无正当理由拒绝开示的, 仲裁庭有可能推断为证据中含有不利于相对方的事实而被拒绝披露, 并对相对方按照最大程度做出不利的事实推定。

四、 对待专家证人的态度

对于境内机构仲裁, 仲裁庭较少使用专家证人; 对于境外机构仲裁, 专家证人的适用十分普遍。专家证人包括法律专家(Legal Expert)、定损专家(Quantum Expert)和行业专家(Industry Expert)等。国际仲裁庭十分看重专家证人的证言。

在专家证人出庭时, 境内仲裁机构对专家证人的盘问由仲裁庭主导, 程序比较灵活。境外仲裁机构对专家的盘问有严格的流程和时间限制, 主要由当事人的代理人主导。

涉及境外回购案件中, 投资人权利的行使可能要同时考虑到香港法、美国法、开曼法、甚至是中国大陆法等多重境外法律的影响, 往往需要依赖专家的意见。

专家报告的费用一般根据出具报告的专家的水平有所区分。

五、保全、禁令及执行

在境内仲裁机构仲裁时, 根据《仲裁法》、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》, 当事人可以申请证据保全、财产保全和行为保全。

在我们代理的仲裁案件中, 行为保全、证据保全及财产保全均有成功的先例。

对于境外仲裁机构而言, 仅有仲裁地在香港且满足特定资质的仲裁机构做出的保全措施或者禁令, 才会按照大陆和香港的双边安排得到执行；仲裁地不在香港的其他仲裁机构所做出的保全措施和禁令无法在中国大陆承认和执行, 但是可以对仲裁当事人起到约束作用。

仲裁地在香港的仲裁裁决可以按照大陆和香港的双边安排进行承认和执行, 仲裁地不在香港的境外仲裁裁决需要按照《纽约公约》进行承认和执行。在裁决的承认和执行问题上, 各主流境外仲裁机构相差不大。

六、境内仲裁机构与境外仲裁机构的费用

境内仲裁机构都会将总费用分成两部分, 一般是案件受理费(或称立案费)与案件处理费(或称仲裁费), 其中北仲比较特别, 将总费用分成仲裁员报酬和机构费用两部分。

境外仲裁机构主要的费用包括: 仲裁机构收取的立案费和管理费、仲裁庭费用、仲裁庭秘书费用(如有)。其他支出比如律师费、专家证人费用、开庭费用、翻译费等个案各异, 暂不在此文中展开。 

综合比较而言:

第一, 如在境内仲裁机构仲裁, 申请人需要在启动仲裁之前一次性缴纳全部仲裁费用, 费用相对明确；如在境外仲裁机构仲裁, 会随着程序的进行逐步缴纳费用, 立案费和机构管理费相对明确, 仲裁员的费用不太明确, 会根据实际情况多退少补。

第二, 就立案费、管理费以及仲裁员费用三者之和, 就一个完整的仲裁程序而言，境外仲裁机构收取的费用确实普遍高于境内仲裁机构。

第三, 境内仲裁机构全部的仲裁费均由申请人垫付, 并根据裁决结果确定是否能向被申请人追索; 境外仲裁机构的费用中, 除立案费由申请人垫付外, 管理费和仲裁庭的费用通常由申请人和被申请人各承担一半, 并由仲裁庭根据仲裁结果裁决最终负担情况。

第四, 境外仲裁机构之间, 就一个完整程序的立案费、机构管理费和仲裁员费用而言, 相差不大。但是, 如果在HKIAC提起仲裁, 可以在缴纳少量立案费和机构管理费之后, 以较低的成本启动和推进仲裁程序, 后续仲裁员的费用可以根据工作量逐步收取; 而SIAC和ICC则需要当事人垫付完毕全额仲裁员费用后方可推进程序, 申请人推进程序的垫资压力大。

七、结语

综上所述, 投资人在跨境股权投资的背景下选择仲裁机构, 无论是境内仲裁机构还是境外仲裁机构, 以及究竟选择哪一家仲裁机构, 是一个涉及多维度考量的复杂决策过程。

例如, 如果投资人将仲裁成本列为第一考虑因素, 境内仲裁机构确实是优选; 相较而言，国际仲裁虽然昂贵，但可以提供更为确定的流程以及更为开放的裁判结果。