作者：杨宁宁 

新规背景：美国全面禁止竞业限制

当地时间2024年4月23日，美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，以下简称“FTC”）就禁止雇主与员工签署竞业限制协议相关事项发布Non-Compete Clause Rule（以下简称为《最终规则》）。《最终规则》认为雇主与员工签订竞业限制协议是不公平的竞争行为，违反了美国《联邦贸易委员会法》（Federal Trade Commission Act）第5条对不公平竞争的规定。

《最终规则》将通过在美国范围内禁止竞业限制协议以保障劳动者更换工作的基本自由，由此提高创新力、培育发展新企业、促进竞争。《最终规则》将在《联邦公报》（Federal Register）公布（即2024年5月7日）后120天生效。目前，挑战《最终规则》的法律程序已经启动，在该规则发布不到24小时内，美国商会便在德克萨斯州法院起诉FTC，质疑其制定此类规定的宪法权限。

尽管《最终规则》是否将如期生效仍具有不确定性，我们认为，雇主现阶段应对后续风险加以评估并采取预防措施。而FTC本次对竞业限制重拳出击，也引起了我们对雇主商业利益和劳动者就业保障之间利益平衡的思考。

新规透视：《最终规则》的要点解读

《最终规则》用长达570页的篇幅对规则的出台背景、立场、实施细节等进行了解释和说明，其核心内容我们总结以下四点：

要点一：《最终规则》生效后雇主不得与任何劳动者订立新的竞业限制条款。

《最终规则》对“劳动者”和“竞业限制条款”均采用了广泛的定义。根据《最终规则》，无论是否有偿，也无论劳动者职位或地位如何，只要是工作或曾经工作的自然人均为劳动者，包括正式雇员、合同工、外聘工作人员、实习生、志愿者、学徒或提供服务的个体经营者，但不包括特许经营关系中的受许人（受许人的员工仍包含在内）。

“竞业限制条款”则被广泛定义为禁止劳动者在雇佣关系结束后在美国寻求或者接受为其他雇主工作或在美国经营业务的条款，以及就前述事项向劳动者施加惩罚，或具有阻止劳动者从事前述活动之效果的条款，包括书面或口头的公司政策和合同条款。

要点二：针对雇主与劳动者之间既有的竞业限制条款，仅雇主与“高级管理人员”在生效日期前所签署的竞业限制条款可以保留。

《最终规则》对“高级管理人员”进行了严格的限缩解释——只有年收入超过151,164美元并处于“决策职位”的员工才属于“高级管理人员”，且“决策职位”指（i）经营实体的总裁、首席执行官或同等职位；或（ii）经营实体中具有决策权的其他管理人员；或（iii）与具有决策权的管理人员类似的具有经营实体决策权的其他人员。

《最终规则》进一步明确，“管理人员”指总裁、副总裁、董事会秘书、财务主管或首席财务官、首席会计师，或任何其他在惯例中履行相应职能的人员。

要点三：《最终规则》要求雇主向受竞业限制义务约束的劳动者发出通知，明确说明相关条款不会执行。

《最终规则》要求通知必须指明与劳动者签订竞业限制条款的实体，并须通过当面递送、邮寄到劳动者最后已知的个人住址递送、电子邮件递送或短信等方式递送。

要点四：《最终规则》设置了非常局限的例外。

《最终规则》不禁止因善意出售业务实体，或者因出售其在业务实体中的所有者权益或全部或绝大部分经营资产而签订的竞业限制条款。

另外，对于在《最终规则》生效前已发生的竞业限制诉讼，仍可以要求执行竞业限制条款。《最终规则》还指出，如果经善意认定有关情形不适用《最终规则》，则相关情形下竞业限制条款的执行不属于不公平竞争。

行动策略：雇主端的应对与替代方案

尽管目前《最终规则》是否能如期生效尚不明朗，但在各类法律问题得到明确之前，对雇主而言，当下应为将来的情况做好风险评估与预案应对。

首先，雇主应注意《最终规则》的追溯窗口期。虽然在生效日后签订的竞业限制协议将对所有员工无效，但生效日前针对“高级管理人员”签署的竞业限制协议将保留，这为雇主提供了一个短暂的机会窗口，以和“高级管理人员”达成可执行的竞业限制条款。

其次，雇主应做好通知的准备工作。根据《最终规则》的要求，雇主应参考FTC准备的通知模版，着手为高级管理人员之外的员工准备通知书，向相关员工明确告知，今后将不再对其执行竞业限制，其竞业限制不再具有强制性。

最后，针对雇主的商业秘密和经济利益保护，雇主可以考虑一些战略性替代方案。为防止员工跳槽到竞争对手公司导致商业机密泄露的情形，雇主可以通过签署保密协议维护公司的商业秘密安全。另一方面，鉴于《最终规则》没有禁止不招揽协议的签署，约束雇员的不招揽协议可以继续成为雇主的一种选择，我们认为只要不招揽协议所限制的内容不产生与竞业限制条款相同的功能效果，即不受《最终规则》的约束。雇主也可以选择战略性合理实施“带薪休假”制度作为替代性方案。但无论雇主采用何种方案，我们理解，鉴于FTC在认定协议条款是否构成竞业限制条款时，将进行实质审查认定，雇主在采取替代性方案时应注意不得达到竞业限制的效果。

制度检视：中国法下竞业限制滥用的反思

竞业限制被滥用导致的一系列就业和人才流动问题是FTC此次针对竞业限制重拳出击的重要原因，而竞业限制滥用的情形在中国亦很常见。原本竞业限制约束的对象为公司高级管理人员、高级技术人员和负有保密义务的人员，近年来，随着一些行业竞争加剧，竞业限制已下沉至基层员工，甚至很多企业全员签署。

近期，在我们经办的几起竞业限制案件中，当事人作为普通的工作人员，入职原单位时不仅签署了竞业限制协议，甚至约定了近百万的高额违约金，离职后领取的补偿金却无法保障其基本的生存。这不禁引起我们反思，原本旨在平衡保护用人单位的商业秘密与人才的自由流动，从而维护市场竞争秩序的竞业限制制度，在实际应用中，却由于主体泛化的问题，使得法益保障的天平大幅倾向于企业一方，原本就处于弱势地位的劳动者的权益受到了极大的限制。

2024年4月30日，我国最高人民法院发布劳动争议典型案例，其中针对实践中部分用人单位无差别地与劳动者签订竞业限制协议，并约定高额违约金，侵害劳动者合法权益的情形，最高院指出，审判实践中，人民法院不仅要审理新用人单位与原用人单位之间是否存在竞争关系，更要审理劳动者是否属于应当承担竞业限制义务的人员，对于不负有保密义务的劳动者，即使签订了竞业限制协议，也无需承担竞业限制义务，对于侵害劳动者自主择业权的违法竞业限制行为予以否定。

毫无疑问，FTC一刀切式地禁止竞业限制引发了广泛争议，但竞业限制的适用范围被过度泛化显然与制度设立的初衷背道而驰。我们认为，用人单位在与员工签署竞业限制协议时，应充分考虑员工是否属于掌握商业秘密、与知识产权相关保密事项的人员，普通员工是否负有竞业限制义务值得商榷，用人单位防范员工侵犯商业秘密和知识产权的风险不能过度依赖竞业限制协议。如何平衡企业的合法利益保护与劳动者的个人发展权利是实施竞业限制制度的重要命题，竞业限制制度应当在劳动者择业权与平等竞争市场秩序之间进行协调，以契合制度目的与功能。