作者：曹熙、杨宁宁、魏紫薇

刑事合规法律新动向

2024年3月1日，《中华人民共和国刑法修正案（十二）》（以下简称“《刑法修正案（十二）》”）正式施行，共有8条，主要涉及两部分：一方面，随着我国当前社会和经济发展中面临的法律滞后和问题频现，要求进一步加强对民营企业财产的平等保护力度，有效预防和惩治内部腐败犯罪。为此，《刑法修正案（十二）》增加惩治民营企业内部人员腐败的相关犯罪，在《刑法》第165条、第166条和第169条中各增加一款，将适用范围由“国有公司、企业”等相关人员扩展到民营企业，为民营企业有效预防、惩治内部腐败犯罪提供了法律依据，对民营企业相关人员的行为规范起到了警示作用。另一方面，行贿与受贿是一体两面，有关部门强调“坚持受贿行贿一起查”，对行贿行为不能纵容，对屡教不改者要从严处置。因此，《刑法修正案（十二）》加大了对行贿犯罪的惩处力度，理顺了行贿罪与受贿罪的刑罚设置，以回应社会对此类犯罪的关切。

新法浪潮中的暗礁：对民企、高管的提示与建议

民营企业内部人员原先的一些“损企肥私”的背信行为，因其主体身份不适格，不能被认定为犯罪行为。但在此次刑法修正后，若相关人员仍然持续实施先前的行为，将面临被追究刑事责任的法律风险。笔者将借本文对触及《刑法修正案（十二）》相关犯罪的常见情景进行分析并为民企高管进行合规风险提示，以期提供应对方案。

情景一：王某作为A公司的高管，未经A公司批准，同时自营与A公司存在竞争关系的B公司。

分析：在这种情形下，鉴于王某并未就其自营B公司之竞业行为向A公司董事会或股东会报告，王某已违反了《公司法》第148条对企业董事、监事、高级管理人员实施同业竞争行为的规定，应承担法定民事赔偿责任，且其所得收入应当归A公司所有。

另外，除了前述高管人员的法定竞业义务外，若A公司与王某签有竞业限制合同，从劳动法相关规定看，王某亦应当履行竞业限制义务。因此，王某自营B公司的行为亦可能需要承担违反竞业限制义务的违约责任。

在《刑法修正案（十二）》施行后，王某实施同业竞争的行为违反了《公司法》的规定，若对A公司造成了重大损失，将同时构成非法经营同类营业罪，在民事责任之外，还需承担刑事责任。

建议：尽管《刑法修正案（十二）》将非法经营同类营业罪的主体扩展至民企董监高，但并不意味着对民企董监高的竞业行为一律入罪，而是设置了两道“门槛”。

其一，只有民营企业董监高违反法律、行政法规规定实施的同业竞争行为才是刑法打击的对象，若民企董监高依照《公司法》的规定，在向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过后自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务，则不需要承担民事及刑事责任；

其二，针对民企董监高的入罪标准，《刑法修正案（十二）》强调只有在“致使公司、企业利益遭受重大损失的”的情形下，方需要承担刑事责任。因此，若民企董监高的行为并未对公司利益造成严重损失，则亦不会构成刑事犯罪。“致使公司、企业遭受重大损失”的具体认定标准有待立案追诉标准或司法解释进一步明确。

情景二：A公司经理张某利用公司需要为货物采购包装的机会，选定自己的妻子周某控股的B公司作为供应商，长期以市场价两倍的价格向B公司采购包装。因B公司提供的包装偷工减料，造成A公司的货物出现货损，导致A公司对其客户承担了高额的违约责任。

分析：该情形下，首先，张某向其妻子周某控股的公司采购包装，构成新《公司法》第182条项下的关联交易，应当向董事会或者股东会进行报告并经决议通过。张某未经报告直接选定B公司作为供应商，违反了关联交易的报告义务。此时，张某违反忠实义务给公司造成损失，应当承担对公司的损害赔偿责任。其次，张某借该关联交易取得的收入也应当归公司所有。

此外，《刑法修正案（十二）》将民营企业的工作人员纳入了为亲友非法牟利罪的犯罪主体，并将“非法牟利”事项中的“商品”扩展为“商品、服务”。张某以明显高于市场的价格从其妻子经营管理的企业采购不合格的商品，这一行为符合《刑法》第166条规定的情形，如果张某的行为使公司遭受重大损失，除民事责任外，张某还会构成为亲友非法牟利罪，承担刑事责任。

建议：实践中，有些民营企业为提高市场竞争力，会选择亲友作为供应商以降低成本。如价格约定不公允，或亲友提供的商品、服务不符合要求，可能构成本次《刑法修正案（十二）》规定的为亲友非法牟利罪。需要注意的是，与上述非法经营同类营业罪类似，需要满足“两要件”，方能构成本罪。

其一，若相关行为经过公司同意，如经过董事会或者股东会决议，则不能被认定为本罪。

其二，如果对任职公司、企业没有造成重大损失，则不能以本罪追究刑事责任。实践中存在部分实施了为亲友牟利的行为但各方均获得一定利益的情况，我们理解不构成该罪。但，为避免因股东控制权纠纷或员工不和而产生的举报影响公司日常运行，仍建议民企合理制定采购政策，严控关联交易。

情景三：A公司经营不善，股东寻求出售机会，后将公司51%股权以资产评估报告80%的价格出售予B公司，由公司经理范某负责开展资产评估。交割后，出让方发现范某明知资产评估报告中评估价值明显低于资产实际价值，因B公司允诺在交割后支付回扣，仍积极推进交易。

分析：该情形下，范某的行为虽在《公司法》中没有准确对应的规定，但其利用职权牟取不正当利益，违反了对于公司的忠实义务，可归于新《公司法》第161条项下“违反对公司忠实义务的其他行为”。根据《公司法》规定，范某应当承担对公司的损害赔偿责任。

此外，根据《刑法修正案（十二）》，民营企业直接负责的主管人员将公司资产低价折股或者低价出售，致使公司利益遭受重大损失的，构成徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪。范某为了收取回扣，在明知估值过低的情形下，仍不当行使职权，将公司资产以显著低于其实际价值的价格出售，如果造成了公司利益遭受重大损失，将构成徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪，范某若事后收受了回扣，还可能同时构成非国家工作人员受贿罪。

建议：从主体要件而言，该罪的构成要求当事人的身份为公司资产的评估折价、折股过程中的主管人员。就该身份的认定，一方面需要根据其在该项决策中起到的实际作用确定，一方面需要根据相关委任材料确定（如公司章程、股东会决议、董事会决议、委派书等）。

据此，建议民企在股权结构调整及并购过程中，领导层明晰各自职务范围，在履职过程中留存决策依据及沟通记录。

顺应变革：以《刑法修正案（十二）》为合规指引

《刑法修正案（十二）》在加强腐败犯罪惩治、完善民营企业内部人员腐败相关犯罪规定方面作出了重要修订。在其施行后，民营企业内部人员，尤其是作为公司治理核心的董监高受到了更为严格的法律约束。

基于上述分析，我们建议：

对于民企内部人员，首先应提高履职风险与责任意识，树立法人财产权独立与合规履职的理念。为避免履职风险，可以结合前述建议，全面梳理职权边界与义务清单，对自身行为规范进行自查，切勿心存侥幸。同时，应当积极推进公司内控制度的建立与完善，例如在公司章程中就重大事项的规定与决策流程予以明确，规范自身行为，并审慎进行决策。另外，民企内部人员应注意提高证据意识，在日常经营管理与重大事项决策过程中，固定自身合规履职行为的证据。

对于民营企业，则应利用好当下《刑法修正案（十二）》针对反腐败问题而施行国家与民营企业协同防治的双轨制模式的契机，积极整治、规范内部治理问题。一方面应健全企业内部控制和审计机制，对内部人员的行为进行监督和约束，必要时采取合规调查手段，及时发现并纠正潜在的违法行为，维护企业合法权益。另一方面，应结合企业自主运营实际情况及管理需求，在法律允许的范围内，设置合理的行为标准、决策流程及豁免机制。

附表 修订具体内容

修正案本次修订具体内容如下(红色为新增内容，绿色为对旧法的修改)：