作者：俞琳 廖学勇
01 卷入索赔额过亿的专利侵权诉讼，风和医疗上市前景未明
近期，正在冲刺科创板的风和医疗公开披露了多起专利诉讼，引起市场和监管的关注。根据风和医疗招股说明书及其对于上交所的问询回复，早在2019年9月，强生子公司伊西康和上海强生（合称“强生”）已向上海知识产权法院起诉风和医疗的产品侵犯其专利权，四起诉讼的索赔金额合计超过1亿元。
我们统计了四起诉讼的相关信息和后续进展情况如下表：
四年的专利之争尚未尘埃落定，强生公司又于2023年向江苏省南京市中级人民法院提起了三起专利侵权诉讼，并累计索赔1500万元。
风和医疗的境遇再次引发了市场对于企业上市过程中遭遇“专利狙击战”的忧虑和思考。知识产权相关问题一直是企业上市重点关注的对象，而专利侵权诉讼的成败由于表征着企业的核心技术创新能力、持续经营能力等，尤其受到关注。与强生之间的两轮专利侵权诉讼，无疑给拟上市的风和医疗增加了IPO的不确定性。
事实上，专利侵权诉讼影响企业上市进程，甚至导致企业上市折戟的情况在IPO中并不罕见。
02 IPO中频发的“专利狙击战”
《中国科创板企业诉讼分析报告（2019-2021）》显示：2019年至2021年间，科创板上市企业共发生272件侵害发明专利权纠纷，是科创板上市企业所涉司法诉讼中排名第三的案由，由此可见，科创板拟上市企业面临的知识产权侵权纠纷风险较高。更有甚者，有不少拟上市企业的IPO进程因遭遇此类专利侵权诉讼的“狙击战”而给IPO造成不利影响，或迫使科创板拟上市企业主动撤回上市申请，或使其当次上市申请被取消。
我们统计了拟上市企业涉专利侵权诉讼的部分典型案例如下表：
不难发现，IPO期间是专利侵权诉讼的高发期，并且上述专利侵权诉讼的原告多为拟上市企业的同行业竞争对手。究其原因，不仅因为专利权人期望在对手（即拟上市企业）IPO期间利用企业急于上市于是选择和解的心理获得高额赔偿，还因为专利侵权诉讼具有专业性强、诉讼流程复杂、耗费时间长等特点，选在企业上市审核阶段策略性地发起专利侵权诉讼，可以阻止或拖延竞争对手的IPO进程，从而获得市场优势。
由此可见，如果在IPO期间卷入专利侵权诉讼并处理不当，拟上市企业可能会面临以下的不利影响：
1. 高额经济赔偿；停止生产、销售侵权产品的禁令
根据《专利法》的相关规定，专利侵权人不仅应当向专利权人赔偿因专利侵权行为造成的经济损失、因侵权所获利润和权利人为维权所支付的合理费用，还应当停止生产、销售侵权产品。换言之，如果拟上市企业在专利侵权诉讼中败诉，则意味着企业可能需要在支付高额的赔偿费用的同时立即停止或限制生产销售活动，这无疑将给企业的财务状况造成较大的负担，甚至可能影响技术型企业的发展与生存。
2. 因保全措施而财产被冻结
在专利诉讼中，原告通常在起诉后会就索赔金额提出相应的财产保全申请，如文所述，在拟上市企业遭遇的专利侵权诉讼中，索赔金额从千万元到亿元不等，相应地，涉诉企业被冻结的金额也会很高，这将对企业的现金流造成重大不利影响，进而可能严重影响企业正常的生产经营活动。
3. 不满足IPO发行条件
根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第30条规定：“发行人不得有下列影响持续盈利能力的情形:…（五）发行人在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险。”
因此，如果公司的核心产品被指控专利侵权，那么上市审核部门可能会据此认为发行人的重要资产或技术存在重大不利变化的风险，进而影响企业的持续盈利能力，从而导致企业上市被否。
03 IPO期间被诉专利侵权的应对之策
面对在IPO中频频发生的专利狙击战，拟上市企业如何及时妥善处理专利侵权诉讼，以争取高效快速得到有利结果，从而将专利侵权诉讼对上市进程的负面影响最小化，是拟上市企业必须面对的课题。我们建议拟上市企业至少可以从以下几个方面考虑应对之策：
1. 争取不侵权抗辩成立
面对专利侵权的指控，我们建议拟上市企业首先应当积极应诉，并首先可对被诉侵权产品进行技术排查，分析产品是否落入涉案专利的保护范围，再根据分析结果采取不同的应对措施。如果产品没有落入涉案专利的保护范围，则应当及时、积极地收集相关证据，争取在诉讼中不侵权抗辩成立。如果产品落入涉案专利的保护范围，则应当寻找合法抗辩理由，例如获得许可抗辩、现有技术抗辩、先用权抗辩等。
2. 对涉案专利提出无效宣告请求
企业在积极应诉的同时，还可以对涉案专利进行有效性分析，并对其提出无效宣告请求。如果涉案专利被成功无效，那么原告起诉的权利基础将不复存在，专利侵权问题将迎刃而解。
3. 出具专利诉讼风险评估报告
由于诉讼流程漫长，企业即使在诉讼中处于有利地位，在短期内也往往无法获得终局性的有利结果。因此，在采取上述措施的同时，还可以由知识产权律师同步出具专利诉讼风险评估报告等专业法律意见，及时消除投资者和上市审核部门的顾虑，以顺利开展企业的商业活动。
4. 积极回复上市审核部门的问询
根据我们的经验，上市审核部门对企业IPO期间涉及专利侵权诉讼的问题，审核重点往往在于涉案专利侵权诉讼是否会对发行人的财务状况、生产经营和业务发展等产生重大影响。因此，企业可以及时、全面回复上市审核过程中监管机构对于该诉讼的问询，将专利侵权诉讼对企业上市的不利影响最小化，争取早日过会。具体而言，我们建议可以从以下几个方面开展论证工作：
（1）充分披露专利侵权诉讼的相关情况和最新进展；
（2）论证产品不具有涉案专利的全部技术特征或涉案专利属于现有技术等，从而公司产品不构成侵权；
（3）论证涉诉产品不构成公司的核心产品，营收占比小，即使诉讼出现不利后果，也不会对公司营业收入造成重大不利影响；
（4）论证公司在不断更新迭代技术和相应产品并且具有丰富的技术储备，即使诉讼出现不利后果，未来停止生产、销售侵权产品也不会对公司业务造成重大不利影响。
5. 主动提起反制诉讼
此外，企业还可以考虑主动提起反制诉讼，包括专利侵权诉讼、因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷诉讼、反不正当竞争诉讼等。通过提起反制诉讼，有利于拟上市企业向社会传递积极信息，提升投资者的信心，同时有利于遏制竞争对手的商业干扰手段，维护自身的合法权益，推动IPO工作的顺利进行。
6. 提出反向行为保全
针对被错误起诉或恶意起诉专利侵权，企业还可以向法院申请反向行为保全，即申请法院责令原告容忍被诉侵权行为的继续实施。如果申请成功，则可以通过提供保证金的方式继续进行相关产品的生产经营活动，从而避免在诉讼过程中因原告提出的行为保全而停止生产、销售。
7. 寻求刑事规制
针对一些伪造专利或专利许可合同等以提起专利侵权诉讼或不实举报的情形，如果原告以胁迫手段索要和解费等财物，可能构成敲诈勒索罪。因此企业在被恶意敲诈的情形下，还可以通过刑事报案的方式有效保护自身的合法利益。
04 结论与建议
在IPO过程中，拟上市企业（尤其是技术型企业）如果仅仅在企业专利的权属、有效状态等常规层面上作简单的尽职调查，往往难以提前发觉潜在的专利风险，以至于一旦在IPO过程中遭遇专利狙击，就要陷入一边要应对诉讼、一边要在上市进程中回复监管机构关于诉讼的问询的困难境地。
因此，我们建议拟上市企业不如化被动为主动，尽早关注知识产权风险，例如针对产品的技术方案进行自由实施分析（FTO），以排查潜在的专利侵权风险，并提前采取应对措施（例如监测竞争对手、许可谈判、规避设计、针对风险专利提出无效宣告请求等）以降低相关IP风险。
此外，在企业的日常管理中，也可从风险防范视角上升到合规视角，建立完善有效的商业秘密保护体系和专利管理体系，对已经申请专利的技术和尚未申请专利的技术进行全面保护，系统性地抵御知识产权相关风险。
