作者：于焕超

引言

2025年9月30日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称“新司法解释征求意见稿”）发布，其中对于实践中频发的回购纠纷裁判规则作出了针对性回应。结合我们的实务经验，分享有关观察如下：

Q1：新司法解释征求意见稿对于回购条款的效力如何认定？

A：根据新司法解释征求意见稿第三十七条第一款和第八十二条，约定有限公司和股份公司股权回购、现金补偿有效，但是约定上市公司股权回购、现金补偿无效。

有限公司、股份公司对赌条款有效，是九民纪要[1]颁布以来确定的基本规则，上市公司对赌无效也是司法实践中的主流意见[2]。

Q2：新司法解释征求意见稿认定公司承担回购责任的前提条件是什么？不满足前提条件的后果是什么？

A：简单来讲，公司回购责任分为股权回购和现金补偿两种，前者被认定为定向减资，必须要完成减资程序；后者被定性为分红行为，必须要符合分配利润规则。这也是九民纪要确定的基本规则。

新司法解释征求意见稿第三十七条第二款第一句再一次重申和强化了九民纪要的观点，即公司在没有履行减资程序和利润分配程序的前提下，不得回购。

这一款的意义在于，九民纪要由于只是准司法解释，并不能作为裁判规则使用，因此法院和仲裁机构对于公司回购是否要减资存在争议。部分仲裁员认为公司回购与减资和分配利润无关。这一条如果落地实施，由于其属于司法解释性质，将会改变部分仲裁员的裁判思路。

Q3：新司法解释征求意见稿下，公司没有完成减资或者无利润分配不履行回购义务，能否要求公司承担违约责任或者担保责任？

A：此前北京市高级人民法院曾在2021年以公司没有履行减资程序属于一时履行不能为由，拒绝公司承担回购责任，但是判决公司对投资人的回购主张承担赔偿责任，责任形式为违约金。[3]

该案例之后，启发了不少投资人以此为由向公司主张权利，但在法院体系内几乎没有再得到支持。法理依据在于，公司在没有减资的情况下不能回购，是因为没有满足法定程序、依法不能回购，公司本身没有过错，要求公司承担赔偿责任没有依据。

仲裁实践中，笔者近期代理的一起仲裁案件中，投资人以公司没有完成减资要求公司承担赔偿责任（赔偿金为回购款的数额），仲裁庭最终认定，公司没有完成减资并非公司的过错，公司未能完成回购与损害之间也没有因果关系，公司不应承担赔偿责任，最终驳回了投资人的全部请求。

新司法解释征求意见稿第三十七条第二款第二句明确，如果投资人以公司未依法履行减资程序或者依法分配利润要求公司承担违约责任或者担保责任（此前有约定的情况下），不予支持。这进一步回应和肯定了司法实践中的主流观点。

Q4：新司法解释征求意见稿下，公司承担回购责任，股东或者实际控制人提供担保，是否有效？

A：此前司法实践中对此有争议，最高人民法院曾在一起案例中认为，公司没有履行减资程序，回购义务不产生；创始股东承担担保责任的，因为担保具有从属性，由于主债务并未产生，所以担保责任也未产生。[4]

但是实践中也有不少法院并未遵循这一先例，认为公司不履行回购义务（如未完成减资），属于连带担保中主债务人不能履行主债务的情形，此时触发担保责任。[5] 

新司法解释征求意见稿第三十七条第二款第三句明确，第三人（即创始人或者其他股东等）为公司的回购义务提供担保的，并不会因为公司未能完成减资或者利润分配无法回购而免除担保责任。

Q5：新司法解释项下，股权回购的性质是形成权还是请求权？

A：新司法解释第三十八条试图就老股转让给投资人产生的回购权问题进行定性，实践中增发新股也是回购高发领域，此处并未涉及。

回购权的性质是形成权还是请求权一直争议很大，其实际意义在于：1、回购权的性质不同决定了行权期限的长短（请求权一般认为是三年，形成权一般认为是短时效，比如6个月或者一年）；2、回购权的性质决定了投资人行权后是不是公司股东，如果是形成权，实践中有法院认为投资人行权之后就不是公司股东而是债权人；如果是请求权，实践中有法院认为，投资人行权之后仍为公司股东，享有股东权利。

新司法解释征求意见稿第三十八条似乎意图根据具体条款区分三种情形：

第一款：如果老股转让约定了投资人的回购权的，如果没有约定为选择权（即选择回购或者不回购），最高人民法院未明确回购权的性质；

第二款：如果老股转让约定了投资人的回购权的，明确约定投资人对于是否要求股东回购股权享有选择权，此时就有行权期限的限制。限制有两点：1、约定期限内行使；2、经股东催告后在合理期限内行使。未在期限内行权将导致失权。

由于选择权是比较典型的形成权，且“经股东催告后在合理期限内作出选择”显然是仿照解除权（典型的形成权）而规定的[6]，因此，可以合理推断最高人民法院认为此种情形项下的回购权为形成权。 

第三款：如果老股转让约定了投资人的回购权的，期限届满即可以要求回购，不回购股权所有权归于投资人或者投资人可以要求折价变卖股权，最高人民法院认为此时回购权属于让与担保，按照让与担保的规则处理。

Q6：新司法解释征求意见稿下，回购权的行权期限问题？

A：如前所述，此次征求意见稿仅对老股回购情形且明确约定了投资人有选择权的情况下，认定应该要在特定期间内行权。而且没有涉及在未约定且股东没有催告情况下的合理期限认定问题，实践中，也不太会有股东（回购义务人）主动催告投资人行使回购权的可能，整体看影响较小。

注：

[1] 全称为《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）。

[2] 上海市高级人民法院（2021）沪民终745号（入库编号2023-08-2-308-001）、北京市高级人民法院(2023)京民申905号。

[3]北京市高级人民法院(2021)京民终495号。

[4] 最高人民法院(2020)最高法民申2957号。

[5] 最高人民法院(2020)最高法民申6234号、上海市第二中级人民法院（2023）沪02民终12817号（入库编号2024-08-2-269-007）。

[6]《中华人民共和国民法典》第五百六十四条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。

法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”