作者：魏紫薇、刘璐瑶、陆志浩

引言

红筹架构曾是境内企业为便利境外融资与上市而广泛采用的跨境资本运作模式。然而，随着境内外市场环境与监管导向的变化，部分企业开始考虑着手拆除红筹架构，回归境内资本市场或转向香港资本市场上市。红筹架构的拆除通常涉及境外控股主体的退出、跨境股权重组、股东权益平移等诸多复杂交易安排，需要统筹考虑相关法律与税务因素，尽可能减少或降低拆除环节的法律风险与税务成本。

本文以近年来某半导体公司拆除直接红筹架构并回归境内上市为例，对其中涉及到的典型法律与税务问题进行研究分析，以期为拟拆除红筹架构企业提供实践参考和借鉴思路。

拆红筹背景及过程

（一） 红筹架构搭建背景

某半导体公司（“FD公司”）基于早期便利境外融资及后续境内开展业务的需要，于201X年9月开始搭建红筹架构[1]。该公司采用典型的直接红筹架构，由创始人、投资人及员工持股平台共同持有XP公司（“开曼公司”），开曼公司持有BNGK（“香港公司”），并由香港公司持有FDYX、上海FD等两家纯境内公司以及一家美国公司美国FD。红筹架构拆除前，整体架构如下：

（二） 详细拆除步骤

202X年（“T年”）7月，随着国内资本市场对高科技企业上市的支持和包容性政策落地，境内融资环境和产业支持力得到大幅提升，FD公司着手拆除红筹架构，并回归境内资本市场上市。详细拆除步骤如下：

步骤一：确定境内上市公司，境内架构重组

管理层确定以FDYX（“拟上市公司”）作为拟上市公司，并进行集团内整体架构重组。T年7月，香港公司以所持有上海FD100%股权出资认缴拟上市公司新增注册资本。T年5月，拟上市公司出资新设香港FD，并于T年11月实缴出资130万美元。T+1年3月，香港FD以130万美元收购开曼公司持有的100%美国FD股份，对价为评估公司以T年6月30日为基准日作出的估值额约130万美元，资金来自此前拟上市公司的实缴出资款。至此，完成拟上市公司对子公司的整体归集。

步骤二：收购开曼公司无形资产

T年9月，拟上市公司以1300万美元受让开曼公司持有的商标专用权、专利等无形资产，将核心无形资产归集于拟上市公司的同时，为后续开曼公司回购股份提供资金。该金额以T年6月30日为基准日的评估金额为基础。

步骤三：开曼公司回购部分投资人股份，同步新设境内外员工持股平台

T年9月，开曼公司以0.0355美元/股的价格回购部分投资人股份，这批投资人后续将此回购款平移出资于拟上市公司。同步地，T年9月，新员工持股平台NBZY（“新ESOP”）设立完毕，而后陆续以自有资金完成对拟上市公司的出资。

步骤四：香港公司从拟上市公司减资

T年11月，香港公司从拟上市公司减资约523万美元，减资完成后，香港公司持有拟上市公司0.0001%股权、新ESOP持有拟上市公司99.9999%股权。

步骤五：开曼公司回购剩余股份

T年12月，开曼公司以0.0355美元/股的价格（与上一轮回购价格相同），回购剩余后续仍将平移出资于拟上市公司的投资人股份。进一步地，对于彻底退出的股东，以0.30美元/股的价格回购股份。至此，开曼公司层面完成所有股东的股份回购事项，并向创始人增发1股普通股，待后续开曼公司注销。

步骤六：部分原股东或关联方以回购价向拟上市公司增资

T+1年1月，原开曼公司股东及其关联方以其从开曼公司层面退出时取得的回购价款，向拟上市公司实缴出资，完成股权向境内拟上市公司的平移。

步骤七：香港公司完全退出，境外主体相继注销

T+1年5月，香港公司将持有的剩余1美元注册资本转让给创始人，拟上市公司彻底与此前的境外架构断开。T+1年12月，香港公司与开曼公司相继注销。

至此，原有红筹架构拆除完毕，拆除后的整体股权架构如下：

拆红筹之法律视角分析

在FD公司拆除红筹架构并回归境内上市的整体方案中，涉及诸多法律层面的安排与风险控制。以下结合本案例的具体操作步骤，就若干核心法律问题展开分析。

（一）跨境资金流动与外汇合规问题

拆红筹过程中的资金流转呈现“双向跨境”特征：既有境内资金出境收购境外资产，又有境外资金回购股份后股东将款项调入境内完成出资平移。这一过程中需重点关注外汇管理合规性。

1. 境内资金出境的合规路径

本案例步骤二中，拟上市公司以1300万美元收购开曼公司持有的无形资产，构成境内机构向境外非居民股东支付股权/资产对价的资金流出。该等资金出境需通过银行办理服务贸易或资本项目下的对外付汇手续，关键在于交易真实性与定价公允性的证明。以本案为例，该笔交易以评估值为基础进行定价，为外汇银行的真实性审核提供了支撑。

此外，步骤一中拟上市公司对香港FD的130万美元出资，属于境内机构境外直接投资（ODI），需取得商务部门、发改部门的备案/核准，并办理外汇登记。实践中，ODI的审批进度与监管口径可能构成时间表中的不确定因素，需提前规划。

另外结合《国务院关于对外投资的规定‌》，以及目前的合规语境下，还需要进一步关注跨境交易过程涉及的对外投资（《国务院关于对外投资的规定‌》第13条）、技术出口许可以及数据出境安全评估等方面的合规问题。

2. 境外资金入境与出资平移

步骤三、步骤五中，开曼公司通过减资或回购方式向部分股东返还资金，该等股东随后将该资金平移用于向拟上市公司出资。这一安排需注意：

股东以自有境外资金向境内企业出资，若股东为境内居民个人，应确保其已依规办理37号文登记，否则其境外返程投资将缺乏合规依据；

资金入境需办理FDI外汇登记后开立资本金账户。

3. 香港减资的外汇监管限制

步骤四中，香港公司从拟上市公司减资约523万美元，属于非居民股东减资退出。在操作层面，需关注两点：

减资对价的汇出，需凭市场监管部门的变更登记文件及税务凭证，办理资本项目下的购付汇手续。程序链条较长，应预留充足时间；

减资变更登记时，减资所得金额原则上仅限于减少外国投资者实缴注册资本，不包括资本公积、盈余公积、未分配利润等其他所有者权益；

减资后香港公司仍保留0.0001%的象征性股权，本案例选择暂时保留这一微小连接而非一次性完全退出，据推测，可能是为保持外资企业身份存续，若后续发现存在与该公司相关的历史外汇合规遗留问题（如未结清的利润汇出、外债等），方便保留合规清理通道。

（二）员工股权激励计划（ESOP）的境内外衔接

ESOP的处理是红筹回归审核中的高频关注事项。审核实践通常要求：境外期权计划是否已依法终止、授予及行权程序是否合规、是否存在委托持股或代持情形、境内员工持股安排是否与境外受益人名单保持一致、以及员工持股平台是否符合“闭环管理”原则。这一过程涉及的法律要点包括：

1. 境外ESOP的终止与确权

本案例中，开曼公司层面的ESOP在回购步骤中一并处理。审核中通常会关注：境外期权的授予、行权、回购或终止程序是否符合开曼法律及计划文件的约定；是否存在已行权未登记、已授予未行权的“悬浮”权益；回购定价是否公允；员工是否均已书面确认无异议。

2. 境内新设持股平台的“闭环管理”合规性

步骤三中同步设立的境内新ESOP（NBZY），其合伙协议与激励方案的设计必须体现“闭环管理”原则：参与人员限定为公司员工，不得向外部人员开放；参与持股计划的员工因离职、退休、死亡等原因离开公司的，其间接所持股份权益应当按照员工持股计划章程或协议约定的方式处置；份额转让限于平台内部或公司指定主体。

同时，新ESOP设立过程中需关注：

激励对象的选定与份额分配，应符合上市审核中对员工持股计划“闭环管理”原则及股份支付处理的相关要求；

授予价格、锁定期、服务期条款的设计，需兼顾激励效果与财务影响；

持股平台合伙协议中应明确入伙、退伙、转让机制，避免出现股权不清晰、纠纷风险。

（三）以OPCO作为拟上市公司的考量与操作要点

本案例中，拟上市公司FDYX为境内运营实体（OPCO），需重点处理以下法律问题：

1. OPCO独立性与合规基础的论证

作为原红筹架构下的底层运营实体，OPCO在拆除前系香港公司的全资子公司。将其确立为上市主体，需回溯其自设立以来的出资合规性、生产经营许可、环保合规、劳动社保等基础合规情况，确保不存在重大法律瑕疵。

2. 业务资产完整归集与同业竞争清理

步骤一、步骤二中，拟上市公司通过接受香港公司以股权出资、受让开曼公司无形资产、新设香港FD收购美国FD等方式，将集团核心资产与业务完整归集至体内。以OPCO作为上市主体，需确保拟上市公司在资产、人员、财务、机构、业务等方面具备完整的独立面向市场的能力，不存在依赖原境外控股方的重大未决关联交易，并彻底消除与控股股东、实际控制人控制的其他企业之间的同业竞争。

3. 同一控制下业务重组对申报时间表的影响

上述资产归集属于同一控制下的业务重组，若被重组方前一个会计年度的资产总额、营业收入或利润总额达到或超过拟上市公司相应项目的100%，则需在重组完成后运行一个完整会计年度方可申请上市。本案例中需对香港公司以股权出资、收购美国FD等重组步骤进行财务指标量化测算，以判断是否触发上述运行时间要求，并相应安排上市申报节奏。

（四）近期跨境监管政策对拆红筹的补充合规要求

近期对外投资监管、技术进出口管制及数据跨境传输等领域的新规密集出台，对拆红筹方案的设计与实施产生了深远影响。其一，ODI审批对资金来源真实性、投资项目商业合理性的审查趋于严格。其二，是否涉及技术进出口目录中的限制或禁止类技术。其三，重组过程中涉及的个人信息、重要数据的跨境传输，需遵循《数据安全法》《个人信息保护法》及数据出境安全评估等新规要求。

拆红筹之税务视角分析

受限于公开信息披露内容的有限性，我们仅从交易方式、税务影响等角度进行一般性探讨和分析。

1. 步骤三“开曼公司回购部分投资人股份”是否涉及7号公告间接转让问题？

7号公告规定：“非居民企业通过实施不具有合理商业目的的安排，间接转让中国居民企业股权等财产，规避企业所得税纳税义务的，按照企业所得税法第四十七条的规定，重新定性该间接转让交易，确认为直接转让中国居民企业股权等财产”。

在本案例中，开曼公司先行回购部分投资人股份，该部分投资人后续将平移到境内公司层面，回购行为发生时香港公司仍持有境内公司FDYX 100%股权，需要对是否触发7号公告间接转让进行综合判断。公司认为触发7号公告间接转让的风险较低，主要理由如下：

开曼公司账面股权价值/资产总额中直接或间接来源于境内财产占比低于50%；

开曼公司自身为投融资平台开展实质业务、存续时间长，且具备经济实质；

回购及转让交易为拆红筹过程中的交易步骤之一，目的不属于规避企业所得税纳税义务。

拆红筹过程中，通常情况下香港公司先断开与境内公司的股权关系，而后再启动开曼公司层面对境外投资人等的回购，该等顺序下的交易并不涉及7号公告间接转让问题。实践中，出于资金流、时间安排等因素的考虑，基于商业侧的安排，以本案为例，可能存在部分投资人等先回购或股权转让退出。如未彻底断开境内外股权架构的联系，可能触发7号公告间接转让问题，需要结合跨境架构具体情况综合判断，如不存在合理商业目的，非居民企业需要就间接转让中国应税财产所得缴纳10%预提所得税。对于间接转让预提所得税的具体计算，实践中并无统一的计算方式，公司可结合自身具体情况，选择并争取有利测算方案与税务机关沟通。

2. 步骤四“香港公司从拟上市公司减资”，是否存在税务风险、香港公司减资如何进行税务处理？

拆红筹过程中，创始人和投资人从境外下翻至境内、同时香港公司与境内公司断开，通常可考虑股权转让、先增资后减资、先增资再转让等方式，不同交易方式项下的税负影响可能存在差异，无论选择何种具体交易方式，对于交易定价公允性的要求贯穿始终。

本案例中采取先增资再减资方式，即先由境内新ESOP向拟上市公司出资，而后香港公司从拟上市公司减资退出，仅保留0.0001%股权的联系。案件细节无从考证，仅从交易形式出发探讨。首先，实践中，对于不公允增资是否涉税具有不同的观点，一般情况下认可增资行为不涉及纳税义务，但部分税务机关提出，对于以低于每股净资产公允价值的价格增资，原股东实际占有的公司净资产公允价值发生转移的部分应视同转让，进而需要缴纳税款。其次，减资价格的公允性也将引起税务机关关注，如存在以先增资再减资方式实质达成减少税款的目的，基于实质课税原则，存在将整体交易视同股权转让进行税务处理的风险。

另一个需要关注的是，香港公司减资退出如何进行税务处理？根据国家税务总局公告2011年第34号规定，“投资企业从被投资企业撤回或减少投资，其取得的资产中，相当于初始出资的部分，应确认为投资收回；相当于被投资企业累计未分配利润和累计盈余公积按减少实收资本比例计算的部分，应确认为股息所得；其余部分确认为投资资产转让所得”。我们理解，该规定亦适用于非居民企业，具体而言，香港公司减资分为收回投资成本、取得股息红利以及取得投资转让所得三个部分，对于符合协定待遇情形的所得类型可适用较低的优惠税率。

3. 步骤五“开曼公司回购剩余股份”定价是否公允、是否具有合理性？

本案例中，开曼公司第二批回购股份采取了不同的定价策略：对下翻到境内公司的股东以0.0355美元/股回购，对彻底退出股东以0.30美元/股回购。那么，较短时间内按照不同定价基准进行股份回购是否公允、合理呢？

首先，对于企业股权转让定价是否公允以及是否具有合理理由并无明文规定，其中，对于转让价格是否明显偏低的标准通常亦是参照个人所得税中国家税务总局公告2014年第67号的相关规定。

其次，回购行为与股权转让属于两个不同的法律行为，能否将回购行为按照股权转让交易相关规则进行税务处理呢？

再次，从商业合理性角度出发，回购下翻和部分投资人彻底退出是基于拆红筹上市的整体安排，交易本身并不存在避税目的。需要提示的是，同时或者相近时间退出定价不一致，可能会引起税务机关的关注，公司需提前准备相关证明材料或说明，以论证交易定价公允性、合理商业理由等。

4. 拆红筹前的并购重组

在拆红筹前，商业侧先选定拟上市主体，并对当前集团内现有资产和业务进行梳理，以合理规划后续整体红筹架构的拆除路径。本案例中，内部重组分两步进行：第一步，香港公司将其持有的100%另一个境内公司股权向其直接持有的100%拟上市公司增资；第二步，拟上市公司FDYX新设香港FD，用于收购现有的境外业务公司美国FD股权。

在此案例的基础上，以下两点值得关注：

其一，拆红筹前的内部重组通常涉及较高税负，如能适用特殊性税务处理等优惠政策，可实现纳税递延。但该政策对于股权连续性要求较高，即12个月内香港公司不能转让持有的股权。本案例中，公开资料显示，步骤一适用了财税〔2014〕116号企业非货币性资产出资政策。此处暂不讨论香港公司能否作为该政策的适用主体，从操作流程上，考虑到半年内香港公司将减资退出，不符合“投资企业5年内不转让股权或投资收回”的要求，无法享受到纳税递延的优惠待遇。进一步地，步骤一可能也符合适用59号文特殊性税务处理政策，同样考虑到时间表的紧迫性，结合具体情况，选择一般性税务处理可能更为合适。在此提醒，计划拆除红筹架构的企业，需提前梳理整体交易路径、测算重组综合税负，为整体重组规划预留充足执行周期，才可控制“拆除”成本。

其二，对于存在跨境业务内部重组需求的企业，应关注跨境税制差异与中间持股架构的合规性和整体税负效益，结合业务定位和上市整体规划，从双边税收协定、跨境多层持股综合税负、境外所得抵免规则等多维度对比分析。本案例中，中国香港与美国未签署税收协定，通过香港主体持有美国业务可能并非最优税务架构，可结合业务战略需求，评估由拟上市公司直接持股美国FD，或通过荷兰等具备协定优势的中间体持股可能性，以实现整体税负优化，但需注意中间体的经济实质问题。

伴随全球最低税落地、国际税收透明度监管提速，传统红筹架构的跨境税务合规压力持续攀升。从长期税务合规计划角度，企业可借拆红筹、重塑跨境架构之机完成功能归位与实质匹配，实现长效合规、行稳致远。

5. 税基损失

在拆红筹等存在多轮不同融资估值的持股架构重组场景下，难免需要面临税基损失的问题。本案例中，从开曼公司层面下翻到拟上市公司层面的股东均按照0.0355美元/股的价格退出，前后定价基础一致，可能存在部分投资人实际退出价格低于投资成本，从而产生税基损失的问题。

理想情况下，从开曼公司层面下翻到拟上市公司层面的股东可以按照成本价回购退出，实践中，由于各轮次投资人投资时对于公司整体估值差异较大，按照各自的成本价在同一批次或相近时间内退出，定价公允性可能受到税务机关质疑。如何尽可能地避免或者降低税基损失是拆除红筹架构时不得不面临的税务问题之一，需要结合对整体交易税负的测算、交易主体的一致性、以及整体交易时间表进行综合评判，对于最终无法避免的税基损失，也可通过商业约定等方式获得一定的补偿。

6. 美国籍创始人的税务处理

除中国税外，结合个例的情况，在拆红筹时也需要关注其他国家或地区的税务影响。本案例中，公司创始人为美国国籍，且回购时不符合境内税务居民条件，开曼公司向外籍自然人回购股份，可能触发美国税的纳税申报义务，如回购行为可能需按照股权处置处理[2]，对于长期持有资产的处置所得需要缴纳最高20%资本利得税[3]，同时叠加3.8%净投资收入附加税[4]。此外，回购定价的公允性同样会受到美国税务机关的关注，如果以较低的成本价退出，可能会被调整，基于此，开曼公司回购时应通盘考虑创始人的潜在美国税负影响，提前做好规划和安排。

结语

是否拆除红筹架构，取决于各公司的实际情况。对于需要快速上市抢占流动性的公司而言，拆除具有一定的紧迫性；而对于中型未上市的公司而言，或许正处于进退两难之间，拆和不拆都需要负担较高的成本。

实践中，并不存在适用于所有企业的“最优拆除方案”。如果决定要“拆”，企业应结合自身股权结构、股东背景、融资安排、上市路径及历史沿革等具体情况，在法律、税务、外汇及资本市场监管等多个维度进行综合评估和统筹设计，力求实现法律合规、税务合理、商业目标与资本市场要求之间的平衡。唯有在交易实施前进行充分论证和整体规划，才能在有效控制法律与税务风险的基础上，顺利完成红筹架构拆除，为后续资本运作和上市奠定坚实基础。

注：

[1] 关于某半导体公司股票公开转让并挂牌申请文件的审核问询函的回复

[2] I.R.C. 302

[3] I.R.C. 1(h)

[4] I.R.C. 1411