作者：赵颖洁、常蕾

引言

正如本系列前三篇文章《成功License-out交易的商业考量因素是什么？—生物医药出海系列（一）》《从重磅Licensing交易，看定价条款的5个重点问题—生物医药技术许可交易系列（二）》《Licensing交易中如何把握许可条款核心要点？—生物医药出海系列（三）》所指出，中国生物医药公司在技术出海中的交易对方往往是“国际大厂”：如安锐与阿斯利康、宜联与罗氏、舶望与诺华等。

中国卖方（即许可方）核心利益的实现，很大程度上取决于合作方在相关领域内的后续推进情况。因而中国卖方需关注引进方是否有可能自行开发相关管线，或引进与管线相竞争的其他产品，从而挤压引进标的权益的未来市场空间。

鉴于国际大厂资源丰富，资金实力雄厚，很多时候在交易中也处于较强势地位。本文将站在中国卖方的立场上，详细讨论其应如何与国际引进方谈判不竞争条款，以获得标的权益被许可后引进方最大限度的勤勉开发。

要求引进方承担“反向不竞争”义务的合理性和尺度如何把握？

许可方有权获得的许可费用，尤其是许可费用中的销售分成，往往依赖引进方对许可产品的商业化成果、上市后对产品的推广和销售等。如果引进方在此过程中同时进行竞争产品的商业化行为或者销售竞争产品，将可能对许可标的产品的销售乃至能否成功上市产生不利影响，从而影响作为许可费用重要部分的里程碑付款和销售分成等。因此许可方要求引进方承担“反向不竞争”义务具有充分的商业及法律合理性。

然而，在中国卖方对外License-out时，寻找满意的买家本就尤为艰难，加之当前环境下中国生物医药公司融资环境恶化，License-out交易成为其缓解现金压力的重要路径，因而面对意向买家时，中国卖方有时不敢或不知道是否应提出该等限制。

根据我们的经验，很多情况下中国卖方还是能在概念层面争取到对方同意承担“反向不竞争”义务，但双方在竞争产品宽或窄、竞争行为的多或少以及对方发生竞争行为后的处置方案安排等细节方面有商谈空间，最终找到双方均能接受的方案。

如何确定竞争产品？

竞争产品的划定通常是双方激烈谈判的核心要点。较窄的范围是化学构成类似的产品；而较宽的范围是商业上存在竞争关系的产品或技术(如针对同一靶点或同一适应症的药物和治疗方法)。常见的对双方较平衡的竞争产品范围是以具有“同样药物活性成分(API)，并且具有类似或替代性效果”的产品作为边界。

对于中国许可方来说，就对方承担的不竞争义务，竞争产品的范围自然是越宽越好。但当我们无法获得最优条款保护时，可以从治疗领域(field)、适应症(indication)甚至是剂型(dosage form/formulation)等方面对竞争产品的范围进行进一步限制，在“宽”和“窄”之间找到双方能够达成一致的平衡点。

引进方违反“不竞争”义务时，中国卖方该如何救济？

可以设置违约损害赔偿金；或者要求在计算销售里程碑事件时将竞争性产品一同计算在内，并要求和引进方就其销售的竞争性产品进行销售分成。

引进方发生控制权变更时，新股东的竞争业务应如何处理？

站在中国许可方角度，最优方案是引进方发生控制权变更前需获得中国卖方同意，由许可方审核并评估新股东对管线开发可能的商业影响并达成令许可方满意的处理方案后再决定同意引进方进行变更交易。

然而面对手握资金的引进方，许可方很多情况下无法获得最优方案，此时可以考虑下列次优方案：

1. 允许对方发生控制权变更，但需剥离新股东竞争业务；

2. 不剥离新股东竞争业务，但引进方需满足针对标的管线勤勉开发的特定里程碑，且在标的管线和新股东竞争业务之间设立防火墙，以防止许可方商业秘密被泄露；

3. 如果实在谈不下来1或2，至少设置发生控制权变更时许可方的终止权：在对方发生可能对许可方产生负面商业影响的控制权变更时，许可方有权终止协议，由引进方退还权益。