作者：礼丰律师事务所交易部

引言

公司顺利发展，犹如巨轮扬帆起航。当外部资本蜂拥而至，一个不可忽视的问题也随之浮出水面：乘风破浪之时，创始人如何确保手中还能牢牢握住巨轮的船舵？

资本市场给出过很多值得思考的经验教训。比如，雷士照明的创始人面临过多次出局危机，最后一次不光失去了控制权，还涉及刑事犯罪。又比如，俏江南的创始人，在与投资人的资本博弈中输掉筹码，只能将俏江南拱手让人。

承接本“创业新语”系列文章前篇(具体详见《融资环境严峻，如何决策Downround融资及执行细节—创业新语之一》《“搬总部”融资实操指南：机会、陷阱和注意点—创业新语之二》《创业公司改善现金流的三个思路和十种方法—创业新语之三》及《如何应对股权回购潮：价格、顾虑和常见妥协方案 —创业新语之四》），在面对投资人纷繁的投资或者退出诉求时，创业者亦需要时刻关注会否因为这类融资或者退出的诉求引起连锁反应，进而动摇自身对于公司的控制权。那么，创始人在扬帆起航的过程中，如何修好控制权这门必修课呢？在本篇中，我们将围绕公司的控制权，为创业者提供一些关注角度以及如何应对此类问题的“工具箱”。

创始人如何牢牢抓住控制权？

1. 公司设立时，避免平均分配股权

最为典型的控制权“陷阱”是在初创之时给到所有创业伙伴同等的股权比例。因为这往往意味着所有人在公司中都享有同等的话语权 — 所有人都有决策权，意味着所有人都没有拍板决定的权力。因此，在公司起步设立股权时，可以考虑：

• 公司多个创始人中，有且仅有一位核心创始人；

  
  

• 核心创始人的股权比例，大于剩余其他创始人的股权比例之和；

  
  

• 可以“公平”分配利润，但务必“集权”管理表决权。

2. 谁控制了股东会/董事会，谁就控制了公司

股东会/董事会(两会)是决定公司大部分发展和经营事项的权力机构。在股东会中，创始人在早期都可以掌控股东会。而在公司融资到一定规模以后，创始人的持股比例也会不断稀释，控制力度也会不断下降。后文中会进一步展开的同股不同权、一致行动协议、委托投票权都可以为创始人在控制股东会上提供有力助力。

董事会比起股东会来说更容易控制，一般也不会受到股权比例被不断稀释的影响。其中，董事的提名权至关重要，一方面，创始人至少应该确保自己有权提名过半的董事席位；另一方面，创始人可以对投资人董事席位设置持股比例门槛，让股权逐渐被稀释到过低的投资人从董事会层面退出。董事席位对于投资人来说是相当有诱惑力的条件，创始人在和投资人谈判时可以好好利用这一筹码，为自己交换到其他利益。

最后，否决权也是两会中不得不提的设计。对创始人来说，拥有一票否决权的投资人人数和否决事项范围越小越好；即便必须要给出投资人否决权时，可以考虑仅给到某一类别投资人(而非单一投资人)；另一方面，创始人还应确保无论任何时候自己在两会中都有事实上的一票否决权，无论是通过持股比例还是一致行动协议、董事会提名等方式来实现。

3. 提防“出局条款”

一些条款的设置不当可能会导致创始人被踢出公司，比如创始人被解雇、拖售权等。

• 解雇条款

  
  

  解雇条款在协议中往往体现在“解除总经理/CEO”等创始人实际担任的核心职位。无论这一决策事项是放在股东会还是董事会中，创始人最需要确保的是自己至少拥有这一事项的“一票否决权”。例如，该事项需要经代表2/3以上表决权的股东同意，则创始人至少需要确保自己可以掌控股东会1/3以上的表决权。

• 拖售权

  
  

  对创始人来说，谁有拖售的权利至关重要。如果只有特定投资人有权，则无论创始人如何控制住股东会和董事会，只要该投资人要求，创始人都必须配合将公司打包出售。为了避免公司在自己非出本心的情况下被出售，创始人可以争取在拖售权中要求同样给予自己“一票否决权”，即，只有特定投资人及创始人自身都同意，才可拖售其他股东将公司卖出。

  
  

• 投资人的股权转让

  
  

  另一种潜在威胁来自于已经成为股东的其他投资人们。出于投资人的基金存续周期以及退出通道的内控要求，投资人的股权转让往往是没有什么限制的，因此更需要当心投资前的“甜言蜜语”变成投资后的“引狼入室”。例如，投资人将其股权转让给了公司的竞争对手；或者，多个投资人股东将股权转让给同一家第三方主体，使得公司出现非创始团队的“最大单一股东”。

  
  

  常见的应对之道有：

  
  

  (1) 公司可以对投资方的股转作出一定限制，比如禁止转让给公司列举出的竞争对手，或者同意投资人仅可自由转让给其关联方；

  
  

  (2) 公司在话语权较大时，可以主张创始团队在投资人股权转让时有权优先受让，这样既可以保证对受让方的控制，又可以增厚创始团队的持股数量。

4. 其他“无形资源”

有时，控制权也不仅仅是冰冷的条款与架构设计，而是有温度的无形资源。比如，Open AI的核心创始人Altman在被董事会解雇之后，由于公司绝大多数员工的联名支持以及其他种种因素，使得董事会又不得不在解雇其之后将其光速请回；又如，雷士照明的吴长江，在早年第一次被迫出局之后，由于几乎全体经销商的力挺与请愿，吴长江抓住机会联合其他投资人重夺公司控制权。

这类“无形资源”的核心是创始人身上不可替代的特质。这种特质可以是其在业内无与伦比的话语权和影响力、员工高支持度、也可以是核心渠道供应商、重要客户关系等。只是，这种“无形资源”的稳定性和持久性都需要长期关注。几乎所有创始人都会认定自己对于公司来说是不可或缺的灵魂人物，但本文开头的一些例子已经体现出，并不是所有人都是幸运儿。

股权已被稀释，如何补救或者挽回？

随着公司发展和不断融资，创始人的股权比例也随之下降，尤其对不少冲击上市的中后期企业来说，核心创始人的股份比例往往已经被稀释到30%甚至20%以下。在这种情况下，也有多种工具可以帮助创始人巩固控制地位。

1. 同股不同权

同股不同权(AB股)，是将表决权与其他股东权利相分离的典型工具之一。创始人以小比例股权获得多数的投票权(每一股对应多倍的投票权)，而投资人虽然话语权降低(每一股对应一票投票权)，但可能获得更多的优先权利或者利润。

同股不同权更常见于境外融资架构中，在诸如互联网的行业中甚至几乎成为标配。在主流境外资本市场中，美股市场的设置要求最为宽松；而港股市场也在2018年之后开始允许设置AB股。

对境内融资架构来说，有限责任公司与股份有限公司的规定有所不同。对于有限责任公司来说，《公司法》允许在章程中另行设置股东按照何种比例形式表决权。不过，由于有限责任公司的股东相对较少，创始人可以采用其他更简单的形式来控制，因此在章程中另行约定表决权比例的情况并不普遍。

对于资合性更重的股份有限公司来说，同股不同权的意义更大。过去，股份有限公司同股同权的原则深入人心，仅在科创板或创业板的上市规则中留有一道允许设置的口子，而在2023年新修订的公司法中，首次在法律层面规定了股份有限公司可以设置“同股不同权”的类别股，包括对公司控制权最有影响的“表决权多于/少于普通股”的类别股。这一类别股在未来的资本市场中将发挥多大的作用，在目前的新公司法正式施行后有待进一步观察。

2.一致行动协议

一致行动协议可能是最为大众所熟知的增强控制权的方式之一。其要求在投票意见不一致的情况下，需要以某一特定人员的意见为准。换句话说，这名特定人员拥有“力排众议的拍板权”。

• 什么时候适合签署？

  
  

  对核心创始人来说，既然一致行动协议对自身的控制权有很大益处，那是否应该早早就签署呢？

  
  

  这并不一定。一致行动协议更广泛应用在中后期融资或者上市之前，用于加强证券监管部门对于公司实控人的认定。而对于很多还处于中早期的企业，核心创始人要求其他人员一起签署一致行动协议可能反而会引起这些创业伙伴的抗性，甚至被认为是含有不信任或者剥夺话语权的意味。在公司已经平稳运营，并且对上市时间进程有一个比较有把握的眉目时，再提出一致行动协议的签署可能会是更好的时机。

  
  

• 一致行动人不愿一致行动怎么办？

  
  

  一致行动协议的基础是一纸约定，只要是约定，就有被打破的可能。一致行动人不再支持自己，打破协议投出异议票，这时该如何处理呢？

  
  

  违约一方势必要承担违约责任。但这种非金钱债务的违约后果该如何界定，又该如何索赔确实是现实中的麻烦。要求强制执行一致行动协议是一个可以争取的方向，但由于司法判例中几乎没有出现过针对一致行动协议的强制执行案例，我们很难一窥裁判机构对于这类案件的支持程度究竟有多大。不过，仍然有一些建议可供考虑，来争取减少各方扯皮的空间：

  
  

  首先，一致行动协议的签署方中加入公司自身，同时通过股东会决议的形式，让所有股东知悉并认可一致行动安排。一些案例表明，在股东会决议审议且公司也是一致行动协议的签署主体的情况下，即便该异议主体投出了与一致行动人不同的票，也可以被公司“纠正”为相同的表决意见。

  
  

  其次，可以尝试约定一些相对明确的违约责任，比如具体金额的违约金。当然，考虑到量化金额的困难，以及其他“被一致行动人”的不满，“拍板人”也可以考虑其他更加贴合公司实际情况的软性违约后果。

3.委托投票权

委托投票权与上述的一致行动协议很相似。不过，在这种模式下，并不存在“各方经过讨论后产生不同意见”的场景，而是某一特定人员可以直接以其意志来投票；换句话说，这名特定人员有“一言九鼎的投票权”。

委托投票权的模式更加灵活，甚至可以委托给公司股东以外的人士。在一些特定场景下，比如创始人通过持股平台间接持股，或者创始人由于身份、国籍等原因不便于直接持股，委托投票权可能比一致行动协议是一个更加趁手的工具。

委托投票权更常见于上市公司，因此其签署的时间节点也往往是公司后期发展到上市或者即将上市的节点才会考虑这种控制方式。在一些案例中，强势的公司在后期融资挑选投资人时甚至会要求新入股的投资人在投资后就将其投票权委托给创始人，以保障创始人的控制地位不会被稀释。

4. “低成本”定向增加创始人的股权比例

• 创始人担任有限合伙企业的GP

  
  

  有限合伙企业的优势在于普通合伙人(即“GP”)即便仅持有非常少的份额与比例，仍然可以认为是控制了该有限合伙企业，进而控制了该有限合伙企业持有的全部公司股权。

  
  

  因此，如果创始人可以考虑搭建有限合伙持股平台，让一些外部投资人作为有限合伙人(“即LP”)投资到有限合伙企业上，间接持有公司股权，又不会影响创始人对公司的控制力度。

  
  

• 不过，并不是所有投资人都乐意接受这样的方式，因为这对于投资人的特殊权利以及退出渠道都会产生不利影响。因此，创始人可以考虑挑选一些并不在意特殊权利或者与创始人有其他绑定关系或者深厚情谊的外部投资人放到这类架构上。

  
  

• 从ESOP池中做文章

  
  

  在靠后轮次的融资中，公司的每股单价往往已经很高，创始人想要依靠常规的增资入股或者受让老股来增厚自己的持股比例，所需付出的成本可能会很高昂，而能够以低成本增加股权的途径之一是ESOP池。

  
  

  (1) 给自己发放股权激励

  
  

  创始人能否给自己发放股权激励？一般并不禁止这种情况。在一些案例中，创始人取投资人的同意后可以取得公司的期权，以便在某一些条件(如经营业绩)达标的情况下，行权以相对低价取得公司股权。

  
  

  (2) 回收离职人员的激励股权

  
  

  通常，在制定股权激励计划时，也会约定激励对象从公司离职时的处理方式。处理这部分股权的对价往往是很低的，创始人可以考虑争取到各方同意由创始人接受这部分的股权，用低成本增厚自己的持股比例。

5. 争取“中立摇摆票”

创始人在公司中并非总是“孤军奋战”，各个投资人也都有各自的利益诉求，这种时候从中寻找“同盟军”就很有必要。

公司融资到靠后轮次以后，早期投资人(诸如天使轮投资人)的利益诉求与创始人与公司越来越趋近一致，而一些股权越来越低的小股东也是创始人的潜在“盟友”，这类投资人通常没有否决权或者只持有相对劣后的特殊权利。这种情况下，这些投资人们反而与头部投资人的诉求存在偏差，可能也没什么动力去完全配合头部投资人，因此也更有可能在股东会等决策机构中支持创始人。当然，这些“摇摆票”是基于各方的利益博弈，肯定不像其他控制模式那样扎实，但也可以为创始人提供一条法律文件之外的路径。

结语

创始人对于公司控制权的把控是贯穿公司从设立到发展壮大的每个步骤。

公司设立伊始，一个好的股权架构可以帮创始人握紧控制权打下夯实基础；而掌控了股东会和董事会，创始人就在相当程度上能够掌控公司；同时，在乘风破浪的同时也要提防“出局条款”，避免一招不慎满盘皆输；而“无形资源”也是创始人不可忽视的重要抓手。

而对于股权已被稀释的创始人，工具箱里仍然有不少工具可供选择来挽回劣势：同股不同权的设置随着新公司法的正式落地可能会应用地越来越广泛；而一致行动协议与委托投票权则是简单但立竿见影的有效手段；此外，通过一些经过设计的股权结构调整或者ESOP计划，也可以帮助创始人低成本地增厚持股比例；最后，在应用上述各项工具的同时，也不要忘记在股东之中寻找同盟军，争取更多的中立摇摆票。